Opinión Jurídica : 131 - del 19/09/2001

"Lo primero que debemos plantearnos, es si las regulaciones que se proponen se ajustan o no al Derecho de la Constitución. Para ello, se hace necesario abordar el tema de la naturaleza jurídica de las fundaciones, analizar el principio de libertad, así como las competencias del órgano contralor y, por último, hacer algunos comentarios afines a estas cuestiones... Por mandato expreso de ley, el cual tiene un sustento sociológico, las fundaciones son entidades privadas de utilidad pública... Así las cosas, no existe la menor duda de que la naturaleza jurídica de las fundaciones es privada; por consiguiente, están regidas por el principio de libertad y sus dos componentes esenciales: los principios de la autonomía de la voluntad y el de igualdad de las partes contratantes... Por consiguiente, cuando un grupo de personas deciden crear una fundación, a causa del ejercicio de su libertad y del derecho de asociación, el cual está garantizado en el numeral 25 constitucional, que señala que todos los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos, sus fines, medios y formas de organización, en la medida que respeten los contenidos mínimos necesarios que impone el legislador, resultan contenidos sustraídos [sic] al legislador. En otras palabras, y siguiendo la terminología del artículo 28 constitucional, esas materias están fuera del alcance de la ley. De acuerdo con el hilo de la argumentación que venimos desarrollando, tenemos, entonces, que el individuo tiene amplia libertad para organizar y programar las actividades de la entidad como a bien lo tenga. Por otra parte, al Estado le está prohibido intervenir en estos ámbitos o esferas de acción, los cuales han sido reservados, en forma exclusiva, por el Derecho de la Constitución, al individuo... Fuera de los casos en los cuales las entidades privadas reciben, administran, custodian o se benefician de los recursos públicos, la Contraloría General de la República carece de competencia para ejercer sus potestades de investigación, fiscalización y regulación sobre ellas. Muchos menos, cuando se trata de fondos o recursos privados administrados o propiedad de una entidad privada. La Sala Constitucional, en el voto n.° 7494-97, refiriéndose a los fondos privados de las universidades privadas, señaló lo siguiente: " Si las universidades privadas no cuentan con fondos provenientes del Estado o sus instituciones, sea, de la Hacienda Pública, obviamente, no tienen por qué tener fiscalización de la Contraloría General de la República, y por el contrario, si manejan de alguna forma fondos o bienes públicos, en ese caso, la Contraloría sí puede intervenir, en relación con dichos fondos." (..) Adoptando como marco de referencia las anteriores reflexiones, tenemos dudas sobre la constitucionalidad del texto que estamos estudiando. En efecto, nos parece que al estar frente a entidades privadas, las cuales están administrando fondos privados, no se les podría obligar a llevar cuentas separadas de las donaciones que reciben, indicando su procedencia y especificando en qué se invierten los recursos que se obtienen gracias ellas. Una disposición en este sentido, amén de abrigar serios reparos de constitucionalidad, podría colocar en grave riesgo la existencia de las fundaciones y del instituto como tal... Por otra parte, el principio de transparencia de la consecución, fuente y manejo de los recursos es propio del Derecho Público, aplicable, por ende, solo a los fondos públicos. Desde esta perspectiva, resulta de dudosa constitucionalidad obligar a un ente privado, a pesar de estar considerado como de utilidad pública, a actuar conforme a este principio. Todo lo contrario, en el ámbito privado los principios que rigen son los del secreto y la confidencialidad de los fondos privados, ya que si no fuera así, difícilmente podría operar una sociedad con un régimen libertades públicas, en especial las económicas. De acuerdo con todo lo que llevamos dicho hasta aquí, el principio de transparencia solo sería aplicable a los sujetos de derecho privado cuando administran, custodian o reciben fondos públicos, y no cuando se trata de fondos privados..." (OJ-067-2001 del 11 de junio del año en curso). Lo destacado no corresponde al original

"En el asunto que nos ocupa, se nos consulta si el producto de las colectas públicas (realizadas por fundaciones o asociaciones) que tiene como destino ser donado a instituciones públicas, puede ser fiscalizado por la Contraloría General de la República, con fundamento en que se trata de recursos que van a integrar el patrimonio público. A nuestro juicio, la respuesta a ese interrogante debe ser negativa. Es claro que las contribuciones otorgadas por sujetos particulares a organizaciones privadas no pueden ser catalogados como fondos públicos, pues mientras no se haga la donación respectiva, no forman parte del patrimonio del Estado... Evidentemente, en el momento en que los fondos pasan a ser propiedad del Estado o sus instituciones, queda de inmediato habilitada la competencia del Ente Contralor para fiscalizarlos. Es necesario aclarar sin embargo, que el hecho de que se descarte la posibilidad de catalogar los dineros de referencia como fondos públicos (mientras permanezcan como propiedad privada), no implica "per se" que las asociaciones y fundaciones que los recolectan, estén exentos de supervisión administrativa, pues, como veremos de seguido, las normas especiales que los regulan prevén mecanismos para tal efecto (...) Atendiendo la normativa especial que rige a las asociaciones y a las fundaciones (y ya no a la naturaleza de los fondos que manejan) la supervisión administrativa de esos entes privados corresponde, en el primero de los casos, al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia y en el segundo, a la Contraloría General de la República (...) Las asociaciones en todos sus modalidades (fundaciones, sindicatos, cooperativas, etc.) están sujetas en su accionar a los límites establecidos en el artículo 28 constitucional, como lo son la moral, el orden público y los derechos de terceros. Por esa razón, no pueden perseguir fines o emprender actividades ilícitas, o contrarias a los valores constitucionales citados. De llegar a constatarse que ello estuviere ocurriendo con las colectas públicas o con la administración de los fondos obtenidos por ese medio, es posible realizar las denuncias administrativas o emprender las acciones judiciales que procedan, para que esa irregularidad no continúe presentándose. (OJ 059-99 del 14 de mayo de 1999). El destacado no es del original.

"Básicamente, lo que el proyecto pretendía en su redacción original, era imponer el mismo control establecido para las donaciones, subvenciones, etc., recibidas por las fundaciones por parte del Estado o de sus instituciones, así como para las donaciones provenientes de Estados u Organismos Internacionales; con el propósito de garantizar el uso debido de esas donaciones, ampliándose así el ámbito de cobertura de la función fiscalizadora que debe recaer sobre este tipo de organización... El contenido del indicado estudio, se centra esencialmente en la necesidad de ampliar todavía más el ámbito de cobertura de fiscalización de las fundaciones, de manera que propuso incluir los fondos provenientes de personas físicas (fondos privados)... Evidentemente, constituye una decisión de prudencia legislativa establecer mayores controles en la percepción -por parte de las fundaciones- de los fondos que reciban-; y desde esta perspectiva, resulta claro que la modificación de este artículo tiende a ampliar las pautas a los que se ajustará tal control, que valga señalar, sigue recayendo en la Contraloría General de la República, por ser este órgano a quien constitucionalmente compete garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos Partiendo de esa fiscalización genérica de las fundaciones, por parte de la Contraloría General de la República, en el artículo 18 se ha establecido un control más estricto por parte de ese órgano, cuando se trate de donaciones provenientes del Estado o sus instituciones, por tratarse en la especie de fondos públicos. Ahora bien, con la reforma al artículo 18, se plantea -en primer término- ampliar ese control específico con las donaciones o fondos provenientes de otros Estados u Organismos Internacionales. Ello parece acertado, tomando en cuenta la utilidad pública y los fines generales de ese tipo de organizaciones, sobre todo si tomamos en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Fundaciones, el fundador de éstas puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera... En otras palabras, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, para los efectos de los artículos 5, 6 y 7, entiende por fondos privados, aquéllos que son transferidos de la Hacienda Pública (el Estado y sus Instituciones), a un sujeto de derecho privado; y no fondos provenientes de una persona privada para ser recibidos por una persona privada. Para el caso de las fundaciones, la redacción actual del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, es conteste con lo establecido en los numerales 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría, ya que lo que en aquél se regula, es el control y fiscalización por parte del órgano contralor, de los fondos públicos (del Estado o sus instituciones) recibidos por una persona privada (fundaciones). Las regulaciones del artículo 18, están destinadas a ejercer un mayor control de las donaciones recibidas por las fundaciones, cuando se trate de fondos públicos, ya que por la naturaleza de éstos, se exige y justifica una fiscalización mayor y más estricta a la contenida en el artículo 15 de la Ley de Fundaciones2. Lo anterior quiere decir, que la Contraloría General de la República no ostenta la competencia para controlar y fiscalizar los fondos de procedencia privada, en la forma que lo pretende la reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, con base en lo establecido por los artículos 5, 6 y 7 de su Ley Orgánica, ya que esa competencia se refiere a los fondos de origen público que ingresan en el patrimonio de una persona privada. Así las cosas, no resulta lógico ni razonable, la exigencia propuesta en el artículo 18, de obligar a las fundaciones a rendir un informe anual ante la Contraloría General de la República, en relación con los fondos privados que reciba, de la misma forma que se exige para los fondos públicos; y que si omitiere rendirlo, la fundación se vería expuesta a la sanción establecida en dicha norma... Es de hacer notar, que en todo caso, las fundaciones mantienen la obligación de enviar un informe anual a la Contraloría General de la República, según se establece en el artículo 15; y es con base en esta norma, que el órgano contralor ostenta una competencia de control genérica de las fundaciones, mediante la cual verifica el funcionamiento de la organización, incluyendo la utilización de los fondos de origen privado. Los mismos comentarios y advertencias expuestas por la Procuraduría General en esa ocasión para el caso de las fundaciones, resultan de aplicación en el presente análisis para las asociaciones, con el agregado obligado de que conforme lo señalan los numerales 4º y 5º de la propia Ley No. 218, le corresponde al Poder Ejecutivo (en la actualidad al Ministerio de Justicia y Gracia por disposición en ese sentido de la Ley de Creación del Registro Nacional No. 5695 de 28 de mayo de 1985 y sus reformas, artículos primero y segundo), el control administrativo, la fiscalización y llevar el registro de dichas personas jurídicas privadas a través del respectivo registro de asociaciones, hoy Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público, Departamento de Asociaciones..." (Ver en igual sentido, el pronunciamiento OJ-070-99 del 9 de junio de 1999). El destacado no es del original.

"Con la promulgación de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se deroga la anterior competencia que tenían las Gobernaciones para autorizar la venta de bienes y servicios bajo el sistema sorteable, y esta actividad pasa a ser competencia del Area de Comercio y Apoyo al Consumidor, que es parte del Ministerio de Economía, Industria y Comercio... En cuanto a la realización de rifas, la ley es muy clara respecto al órgano competente para autorizarlas, que es la Gobernación de Provincia según los supuestos enunciados en los artículos de la Ley de Rifas y Loterías ya citados... No se debe confundir lo que es la venta de bienes y servicios de sistemas sorteables con lo que son las rifas o las loterías. En el primer caso se refiere a una venta de bienes o servicios, y subsidiariamente de su carácter de sorteables, como en el caso de los clubes de viajes, cuya autorización es competencia del Area de Comercio y Apoyo al Consumidor del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. En el segundo caso, se refiere a rifas o juegos de azar que se realizan corrientemente en ferias o turnos en las distintas provincias y que deben ser autorizadas por las correspondientes Gobernaciones, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías."