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Dictamen : 230 - del 23/08/2001
(Aclara)
C-230-01
23 de agosto del 2001
Señora
Vilma Verónica Morales Pinto y otros
Urbanización Inmaculada Concepción
Lagunilla. Barreal de Heredia
Fax N° 280-95-76
Estimados señores:
Con aprobación del señor Procurador General Adjunto de
El dictamen se emitió ante una consulta de
La inconformidad estriba en que al cerrarse el parque infantil de
Para responder la solicitud, se examinan los aspectos relativos a la
legitimación de los recurrentes, nuestra labor consultiva en casos concretos y
la posibilidad de reconsideración de oficio, previo análisis del régimen
jurídico de las áreas de juegos infantiles.
I.-
FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LOS RECURRENTES
En primer término, ha de aclararse que de acuerdo con su Ley Orgánica,
En consonancia, el recurso de reconsideración a interponer dentro de los ocho
días siguientes al recibo del dictamen, se concede a favor del "órgano
consultante", y no de particulares. Esto sin perjuicio de que
En razón de lo anotado, debe desestimarse la "revisión" que se
plantea, por cuanto los gestionantes carecen de
legitimación para establecer el recurso. Empero, del nuevo estudio que se hace
de la cuestión, en aras de un amplio examen y ponderar el mérito de una posible
reconsideración de oficio.
II.-
IMPROCEDENCIA DE RESOLVER CASOS CONCRETOS POR VÍA DE DICTAMEN
A lo dicho se añade que están excluidos del trámite de consulta los asuntos
propios de los órganos administrativos con competencia especial (art. 5 de
nuestra Ley Orgánica); supuesto en que se encuentran los pendientes de resolver
ante las diversas instancias, pues por vía de un dictamen vinculante
sustituiríamos la voluntad de
La imposibilidad de resolver el fondo del asunto ahora discutido, nos lleva a
hacer consideraciones orientativas generales en el reexamen oficioso,
prescindiendo del caso concreto, cuya resolución es del exclusivo resorte del
Municipio.
Por lo demás, es de subrayar que la consulta formulada por
III.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AREAS DE JUEGOS INFANTILES
III.1)
CONCEPTO
Las áreas de juegos infantiles o parques infantiles son espacios
libres, no edificables, de uso público, con predominancia de zonas verdes
(césped, formaciones arbóreas, arbustos, etc.), destinados al esparcimiento de
la población infantil, en especial, con la dotación de un conjunto conveniente
de instalaciones y obras para hacer agradable el sitio y crear las condiciones
que propicien los diversos juegos: columpios o hamacas, toboganes, trapecios,
etc.
El debido equipamiento de las áreas que se comentan abarca juegos, pavimentos,
aceras, vallas, arborización, bancas, etc. (Reglamento para el Control Nacional
de Fraccionamientos y Urbanizaciones, art. III.3.6.2.5). Asimismo se prevé que
los "juegos sean adecuados a la zona, durables y seguros" (art.
III.3.6.2.6 ibid.).
En general, los acondicionamientos de un parque pueden variar dependiendo de
que sea urbano, deportivo, escolar, jardín parvulario, para niños pequeños o de
edad no escolar (Cfr. sobre el tema: Alomar, Gabriel. Sociología urbanística.
Ed. Aguilar. Madrid. 1961,pg. 82 ss, y arts.
III.3.6.2.8 y III.3.6.2.9 del Reglamento para el Control Nacional de
Fraccionamientos y Urbanizaciones).
Las áreas de juegos infantiles tienden a procurar el disfrute de un medio
adecuado para el desarrollo de la persona; contribuir a mejorar la calidad de
vida de los usuarios y al embellecimiento de las urbanizaciones. En este
sentido, halla asidero en los postulados del artículo 50 de
Además de la recreación, a criterio del Tribunal Superior de lo Contencioso
Administrativo un programa de parques, jardines, zonas verdes y deportivas para
uso público satisface importantes necesidades comunitarias en orden al
bienestar de la población urbana, la protección de los niños y del medio
ambiente, la estética y el ornato de las ciudades (resolución número 5579 de
1982, que cita varios antecedentes).
No ha de olvidarse que "la planificación urbana es el proceso integral de
análisis y formulación de planos y reglamentos sobre desarrollo urbano,
tendiente a procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de la
comunidad" (Ley de Planificación Urbana, artículo 1°). Fines elevados al
rango de ley que "las municipalidades, ni ningún órgano pueden soslayar,
ni menos ignorar, por tal o cual motivo cuando de urbanizaciones se trate, ya
sea de zonas a urbanizar o de afectaciones a las existentes". (Tribunal
Superior de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, resolución número
5579 de 10:50 hrs. del 25 de mayo de 1982).
III.2)
INCLUSIÓN DENTRO DE LAS ZONAS VERDES
Las áreas de juegos infantiles integran la categoría zona verde, que se definen
como "áreas libres enzacatadas o arborizadas, de uso público comunal,
destinadas a la recreación" (Reglamento de Construcciones, art. I.3);
concepto que se recoge del Glosario de términos del INVU, incorporando la
función ornamental (Ed. 1984, pgs. 12 y 71; dictamen
de
Sobre la naturaleza demanial o destino al uso público de las áreas verdes,
titularidad y administración por los entes municipales, se ha pronunciado
Con atinencia a la cuestión en estudio, cabe también mencionar las Ordenanzas
Municipales de Edificación Barcelona, de 27 de enero de 1958, que comprende
dentro del concepto de espacios verdes los "Pequeños jardines y espacios
para juego de niños; jardines de reposo para adultos; campos de juego y deporte
para jóvenes y adultos (zonas deportivas); jardines y parques urbanos y zonas
recreativas". (Segunda Parte, Cap. IV, cit. en Gómez Ferrer-Morant, R.,
Las zonas verdes y los espacios libres como problema jurídico. Tecnos. Madrid.
1971, pg. 66).
III.3)
FUNDAMENTO JURÍDICO
La propiedad urbana "es una propiedad delimitada" (Sala
Constitucional, votos 4857-96, 4856-96 y 08510-98). Un aspecto relevante que la
urbanización comporta es el de las dotaciones públicas (Sobre el concepto de
uso dotacional, cfr.: Del Arco Torres, M. A. y Pons Gonzáles M, Diccionario de
Derecho Urbanístico, s/e, Diccionario de Derecho Urbanístico. Granada. 1998,
pg. 405). El propietario del suelo urbano y urbanizable debe ceder al ente público
encargado, en forma obligatoria y gratuita, las superficies de suelo necesarias
para uso público, en los términos que fije la ley y en proporción a los lotes
resultantes de la parcelación. Los elementos urbanísticos de dotación pública o
que determinan la estructura básica de la ordenación del territorio abarcan los
sistemas generales de comunicaciones (viales); espacios libres (parques urbanos
públicos, parques deportivos e instalaciones análogas; equipamiento
comunitario, etc.
Estos gastos de la urbanización que ha de asumir el propietario se conciben
como "compensación, dentro de los límites que implica la plusvalía
determinada por la transformación de los terrenos en solares o la mejora de sus
condiciones de edificador". (Gómez Ferrer, ob. cit. pgs.
94 ss y 141ss. De
En nuestro país, el fundamento jurídico de las áreas de juegos infantiles se
encuentra la obligación impuesta por el artículo 40 de
Para
Su propósito, consigna, el Reglamento para el Control Nacional de
Fraccionamientos y Urbanizaciones, es "revalorar dichas áreas y exigir su
dotación en relación con las necesidades reales para una población creciente
cuyos servicios no son previstos" (art. III.3.6).
III.2)
USO PÚBLICO COMÚN
El uso público de las áreas de juegos infantiles lo consagra
En fin, son bienes de los que todos pueden aprovecharse, con las limitaciones
impuestas por las normas de policía y las que exija su conservación, destinados
al uso público, y están fuera del tráfico jurídico mientras legalmente no se
disponga lo contrario. Código Civil, arts. 261 y 262. El art. 264 ibid remite a los reglamentos administrativos la regulación
del modo de usar y aprovechar las cosas públicas. "Los parques son y han
sido bienes de dominio público sujetos al régimen de dominio público",
destino que es "inmutable, al amparo de la permanencia de la necesidad que
satisfacen y del derecho de todos al uso reconocido, conforme a las leyes y
reglamentos administrativos" (Tribunal Superior de lo Contencioso
Administrativo, resolución 5579 de 1982, que cita antecedentes).
"El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines y
parques y otros espacios abiertos al uso público general, se constituye por ese
mismo uso, y respecto de ellos rige el principio de inmatriculación"
(Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, resolución 5579 de 10:50
hrs. del 25 de mayo de 1982. Sobre este principio, cfr. Ley de Planificación
Urbana, art. 44; dictamen de
La apertura al uso común general implica la utilización indeferenciada,
que puede realizar cualquier persona, sin acepción alguna, ni necesidad de
habilitación o calidad especial, acorde con la naturaleza de los bienes y sin
deteriorarlos.
Es clásica la definición que del uso común hace el Reglamento de Bienes de las
Entidades Locales de España (art. 59 en texto de 1955; 75 en el de 1986),
seguida por la doctrina de ese país, como "el correspondiente por igual a
todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el
de los demás interesados".
Se caracteriza por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e
igualdad. Es de ejercicio libre, aunque sujeto a las reglamentaciones administrativas
pertinentes (no una libertad omnímoda), sin trastocar la afectación al uso
colectivo, ni crear categorías discriminatorias. Su naturaleza gratuita no
excluye en ciertos casos (autopistas, por ejemplo) la imposición legalmente
establecida de peajes para sufragar los gastos de conservación o mantenimiento.
La impersonalidad hace alusión al carácter anónimo, no individualizado, de los
usuarios. El acceso de todos, en régimen de igualdad, conlleva una utilización
coordinada, sujeta a recíprocas limitaciones.
La afectación es el acto del poder público que incorpora bienes privados al
demanio, transforma su condición jurídica e imprime el destino al uso o
servicio público asignados. Configura el elemento teleológico del dominio
público que explica y justifica el régimen jurídico especial a que están
sometidos los bienes, de contenido variable (Sobre el tema de la afectación,
vid. de
Así ocurre, por ejemplo, con el traspaso a
La interrupción temporal del uso común que haga Administración gestora, por
motivos excepcionales de interés público, debe justificarse.
III.3)
CIERRE: COMPATIBILIDAD CON EL ACCESO PÚBLICO
Es obligación del urbanizador cerrar las inmediaciones a sitios peligrosos con
un sistema seguro (art. III.3.6.2.6). Y dentro de los documentos a presentar
con los planos de construcción se incluye la descripción del "equipamiento
de las áreas de juegos infantiles" (art. VI.2.3.1, pto.4, en vigor al
construirse la urbanización. Art. 9 Decreto 27967).
El propio término "área" de juegos infantiles se asocia a una
entidad poligonal cuyas líneas encierran una superficie homogénea. En España,
por ejemplo, se ha previsto expresamente, entre los requisitos que deben
contener los Planes Generales Municipales de Ordenación e instrumentos de
planeamiento análogos en el suelo urbano: "La delimitación de los espacios
libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos, zonas deportivas,
de recreo y de expansión, públicas y privadas". (Ley del Suelo, Texto
Refundido 1/1992: art. 3, inciso c).
La adecuada defensa del inmueble a que se aplica el régimen de dominio público
supone el conocimiento preciso de los límites que lo identifican y demarcan;
por lo que ha de velar la entidad que tiene a cargo su administración. Un bien
demanial no delimitado es más vulnerable a los usos abusivos y usurpaciones. El
cierre, con portón, de las zonas de juegos infantiles cumple entonces la función
instrumental para la tutela del área, en tanto señala el perímetro territorial.
El privilegio de exclusión de los bienes públicos, afirma
Mas aquí es también una medida protectora para los niños, sobre todo de corta
edad, quienes no siempre tienen una noción clara de los riesgos, peligros e implicaciones
de sus actos, al impedir que salgan en forma intempestiva a la calle y sean
atropellados, la entrada de animales domésticos nocivos, etc. (Las zonas de
juegos pueden ser usadas por párvulos, menores de 3 años; niños en sentido
estricto, de
No obstante, en concomitancia con el significado de "valla", el
cerramiento ha de permitir la visibilidad hacia el interior, para vigilar los
niños, el ingreso de personas, mayores o desconocidos y, en general, controlar
desde afuera los actos que se realizan en el lugar. La edificación de tapias
por los distintos rumbos enclaustraría a los menores y no permitiría mantener
una custodia o control efectivos sobre ellos desde el exterior, por parientes o
encargados, a más de que ha de cuidarse el aspecto estético, y garantizarse el
uso común en las horas habituales de visita.
Durante la noche, por ejemplo, el cierre podría ser conveniente para proteger
el bien y evitar que se preste a usos indebidos e incompatibles con su destino,
desnaturalizantes de sus fines, o provoquen deterioros; lo que es materia de
apreciación y decisión municipal.
En resguardo de la integridad de los menores y del seguro disfrute del área de
juegos infantiles, cuando esté contigua a cualquier sitio peligroso, como una
quebrada, río, canal, calle primaria, es obligatorio aislarla con malla, seto,
tapia u otro sistema que ofrezca seguridad. (Reglamento Nacional para el
Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones, artículo III.3.6.2.6. Sobre el
concepto de vía primaria, ver art. III.2.6.2 ibid.).
Con defectuosa redacción, el artículo destaca esencialmente deber de aislar las
áreas de juegos infantiles, con un sistema seguro, de los sitios peligrosos con
que puedan colindar y ameritan un tratamiento diferente, más que la obligación
en sí de cierre, pues, se repite- el urbanizador ha de entregar el área de
juegos infantiles con el equipamiento necesario, incluidas las vallas. La tapia
puede tener cierta altura, un metro por ejemplo, para detener el paso por
debajo de los niños, y continuarse con malla u otro material que no obstruya la
visibilidad. En lugares donde haya ríos, quebradas, canales, etc., con taludes
pronunciados, el acercamiento a ellos acarrea riesgos de precipitación. Como
corolario, es insostenible la procedencia de cierre sólo en esos sitios, y no
los demás.
En atención a las condiciones básicas para el disfrute de estos espacios
recreativos y seguridad de los niños, se exige también que deban tener un
frente mínimo de
En este punto, ha hecho notar Gómez Ferrer que como el planeamiento urbanístico
se efectúa en función del interés público urbanístico, y no de los intereses
privados de los propietarios, cuando se proyecten espacios libres destinados a
viales, parques y jardines públicos, deben situarse en el emplazamiento más
apropiado urbanísticamente, con abstracción de los predios a que afecte (Ob.
cit., pgs. 114-115).
En su suma, aun cuando por razones de autotutela demanial, para garantizar el
destino e integridad de los bienes, protección y seguridad de los menores o
usuarios, es procedente el cierre de las áreas de juegos infantiles, éste debe
preservar, como límite consubstancial, el uso común, con acceso cómodo. La
pertinencia y particularidades de cada caso concreto es cuestión que compete
decidir a
Asumiendo el uso más intenso, aunque no exclusivo, que -por razones
geográficas- harán los usuarios de la urbanización donde se localizan las áreas
de juegos infantiles, deben ubicarse "a distancias no mayores de 300 de la
vivienda más alejada (medidos sobre calles)" y "en sitios en los
cuales no se deban cruzar vías primarias para llegar a ellas desde las
viviendas a que sirven" (Reglamento para el Control Nacional para
Fraccionamientos y Urbanizaciones, artículo III.3.6.2.3).
Los parques infantiles, escribe Alomar han de ser abundantes, con posibilidad
de llegar a ellos -a pie- desde cualquier punto del sector urbano. (Alomar,
Gabriel. Ob. cit, pg. 82).
III.4)
IMPROCEDENCIA DE SERVIDUMBRES DE PASO EN BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y DE CAMBIAR
EL DESTINO DEl ÁREA POR ACUERDO MUNICIPAL
La obligación de asegurar el acceso idóneo a esas áreas para el uso público no
autoriza a constituir servidumbres de paso, derecho real insusceptible
de imponer sobre el dominio público (dictámenes de
"La autoridad reguladora del desarrollo urbano no puede permitir el
agotamiento de los suelos, ni la sobredensidad de las
poblaciones, la liquidación de jardines y zonas verdes, etc., sin atender las
necesidades" que deben llenar.(Sala Constitucional, votos 4857-96, 4856-96
y 08510-98).
Si el terreno de una urbanización se traspasó a
Para modificar el destino al uso común a que estaba dispuesto un inmueble de
dominio público que se le transfirió con base en el artículo 40 de
"La facultad que tiene
La apertura de una alameda dentro de un parque o campo de juegos infantiles,
los desvirtúa y modifica el uso público a que están destinado, con desborde la
competencia municipal e infracción del ordenamiento jurídico. Amén de que cada urbanización
ha de estar provista de las vías de acceso necesarias, las que no es dable
construir a costa del destino de otros bienes públicos. El acuerdo municipal
que lo autoriza estaría viciado de nulidad absoluta (Tribunal Superior
Contencioso Administrativo N° 2883 de 1978, 5133 de
1981y 5579 de 1982, 7747 de 1985. Sobre el tema de las alamedas, cfr.,
Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, art.
4 y III.2.6.7.1, y, entre otras, las resoluciones del mismo Tribunal número 2883
de 1982, y de
En este punto es digno de mención el Real Decreto Legislativo español N° 1/1992, del 26 de junio, que aprueba el Texto refundido
de
Ante el constante acoso que sufren las zonas verdes y espacios libres, áreas,
por intereses contrapuestos, con fines edificatorios o de alteración, en
España, desde décadas atrás, se ha estableció en
IV) CONCLUSIONES:
En conclusión de lo expuesto:
- Se deniega el recurso de
"revisión" contra el dictamen C-161-2001, por carecer los gestionantes de legitimación para interponerlo.
- Estudiado de nuevo el asunto, con
abstracción del caso a resolver por
- El cierre de las áreas de juegos
infantiles en las urbanizaciones, acompañado de portón, va implícito en
la obligación legal impuesta al urbanizador de entregarlas con el
correspondiente equipamiento, cuyas obras incluyen vallas, y es también
una medida protectora de los niños o usuarios que lo visitan; para la
adecuada defensa del bien ante posibles usos indebidos o deterioros, en
especial durante la noche; y para preservar su afectación.
- No obstante, el cierre ha de
garantizar el uso público común del área, con acceso cómodo, en las
horas habituales de visita; permitir la visibilidad hacia el interior, a
efecto de vigilar los niños desde afuera y, en general, controlar los
actos que se realizan en el lugar. Lo anterior, sin descuidar el aspecto
estético, ni constituir servidumbres de paso, construir alamedas o
cambiar el uso del área.
- La procedencia, forma, materiales a
utilizar y demás particularidades del cierre en los casos en que se
halla omitido, es cuestión que compete decidir a
- Es entendido que el artículo
III.3.6.2.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos
y Urbanizaciones, destaca esencialmente el deber de aislar, con un
sistema seguro, las áreas de juegos infantiles de los sitios peligrosos
con que colinden, más que la obligación de cierre en sí, pues –se
repite- el urbanizador ha de entregar esa área con el equipamiento
necesario, que comprende las vallas.
De
ustedes, atentamente,
Dr. José J. Barahona Vargas
Procurador Director
Area de Derecho y Ambiental
c.c.: Concejo Municipal
Municipalidad de Heredia
Señorita
Rafaela Ulate Ulate,
Alcaldesa
Municipalidad de Heredia
C-230-2001
DICTÁMENES DE
La señora Vilma V. Morales Pinto y otros
integrantes de
En dictamen C-230-2001, el Dr.
José J. Barahona Vargas, Procurador Director del Area
de Derecho Agrario y Ambiental, con análisis de los temas que se indican en los
descriptores, concluye:
- Se deniega el recurso de
"revisión " contra el dictamen C-1261-2001, por carecer los gestionantes de legitimación para interponerlo.
- Estudiado de nuevo el asunto, con
abstracción del caso a resolver por
- El cierre de las áreas de juegos
infantiles en las urbanizaciones, acompañado de portón, va implícito en
la obligación legal impuesta al urbanizador de entregarlas con el
correspondiente equipamiento, cuyas obras incluyen vallas, y es también
una medida protectora de los niños o usuarios que lo visitan; para la
adecuada defensa del bien ante posibles usos indebidos o deterioros, en
especial en horas de la noche; y para preservar su afectación.
- No obstante, el cierre ha de
garantizar el uso público común del área, con acceso cómodo, en las
horas habituales de visita; permitir la visibilidad hacia el interior, a
efecto de vigilar los niños desde fuera y, en general, controlar los
actos que se realizan en el lugar. Lo anterior, sin descuidar el aspecto
estético, ni constituir servidumbres de paso, construir alamedas o
cambiar el uso del área.
- La procedencia, forma, materiales a
utilizar y demás particulares del cierre en los casos en que se halla
omitido, es cuestión que compete decidir a
- Es entendido que el artículo
III.3.6.2.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos
y Urbanizaciones, destaca esencialmente el deber de aislar, con un
sistema seguro, las áreas de juegos infantiles de los sitios peligros
con que colinden, más que la obligación de cierre en sí, pues –se
repite- el urbanizador ha de entregar esa área con el equipamiento
necesario, que comprende las vallas.