Dictamen : 226 - del 16/08/2001

C-226-2001

16 de agosto de 2001

 Licenciado

Enrique Granados Moreno

Ministro de Cultura, Juventud y Deportes

S. D.

 Estimado señor Ministro:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio DM-557-2001 de 22 de mayo último, recibido el 28 del mismo mes, en el cual consulta a la Procuraduría en relación con los espacios gratuitos en radio y televisión, de que dispone dicho Ministerio, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley N. 6091 de 7 de octubre de 1977.

    Es interés del Ministerio el poder contar con espacios gratuitos en las empresas de televisión por cable o por satélite, en virtud de que podrían ampliar la cobertura de la programación del Ministerio a otro segmento de la población, incrementando la difusión de dichos programas.

    Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio, oficio AJ-381-2001 de 16 de mayo de 2001, en el cual se expresa que corresponde a la Dirección General de Cultura del Ministerio el solicitar a las empresas de radio y televisión nacionales un espacio mínimo de media hora semanal. En cuanto a las empresas distribuidoras de televisión por cable, satélites o cualquier otro medio tecnológico, señala que el ICE, en oficio N. T-0066-37 de 26 de mayo de 1997, expresó que para que una señal de televisión extranjera ingrese al territorio nacional desde un satélite, requiere de estaciones de recepción de ondas radioeléctricas en el país, sintonizados a las frecuencias y rumbos del satélite de televisión. Las empresas de servicios de televisión por cable tienen un equipo de recepción del canal extranjero y mediante el pago de derechos de explotación del servicio, distribuyen la televisión por cable. Concluye la Asesoría que "en la medida que quien provea el servicio de televisión extranjera, lo realice a través de un agente vendedor o representante, que ofrece el servicio al cliente, sin que ello signifique que ese representante domiciliado en nuestro país sea el propietario de la Empresa, sino que es un simple agente de la empresa extranjera, no estaríamos ante una empresa nacional a la que se le pueda exigir los espacios dados por la ya comentada norma legal. Caso contrario sería el de TV por cable, en la que la empresa propietaria que lo brinda sea nacional, en cuyo caso consideramos que sí sería aplicable la normativa vigente". Por lo que concluye que se puede solicitar a las empresas de televisión por cable o por satélite los espacios gratuitos de mérito, en tanto se traten de empresas nacionales debidamente establecidas.

    La Ley de Radio y Televisión se ha referido a los espacios gratuitos en radio y televisión comerciales para fines culturales y científicos. Al consultarse si están comprendidos por dicha disposición las empresas de televisión por cable o satélite, debe definirse si los servicios televisivos que ellas prestan constituyen servicios inalámbricos, a fin de establecer luego si pueden ser calificados de servicios comerciales de televisión nacional.

A.- UNA UTILIZACIÓN DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO

    La Procuraduría General se ha referido en dos ocasiones a la explotación de los servicios de televisión por cable y vía satélite. Particularmente en orden a establecer si dichos servicios están cubiertos por la Ley de Radio y Televisión.

    La duda ha surgido por cuanto la Ley de Radio tiene como objeto regular los servicios inalámbricos y se ha considerado que en la televisión por cable hay una servicio alámbrico.

    Empero, el análisis técnico de la televisión por cable y, con mayor razón, de la televisión por satélite señala que dichos servicios hacen una utilización del espectro electromagnético. En el informe T-06637, DIT 329 de 26 de mayo de 1997, la Sección de Ingeniería de la Dirección de Telecomunicaciones del ICE señala:

"Para que una señal de televisión extranjera ingrese a nuestro territorio desde un satélite, requiere de "estaciones de recepción de ondas radioeléctricas"(receptores) en nuestro país, sintonizadas a las frecuencias y rumbos del satélite de televisión extranjera. Para este caso, el proveedor del servicio de televisión extranjera, a través de un "agente vendedor" ofrece contrato del servicio y al cliente se le debe instalar un equipo adicional de recepción y decodificadores para recibir las frecuencias y señales de televisión provenientes del satélite.

También lo pueden hacer mediante empresas de los canales de televisión que dan el servicio por cable, donde la empresa de televisión nacional tiene un equipo de recepción del canal extranjero y mediante el pago de derechos de explotación del servicio, distribuye la televisión por el cable".

    En el mismo sentido, el oficio N. 11865 de 27 de noviembre de 1997, de la ARESEP señala que:

"La televisión por cable y la de circuito cerrado requieren la utilización del espectro electromagnético para captar la señal de televisión cuando ésta es tomada o bajada del satélite. La distribución a los clientes se realiza a través de la red de cable con que cuentan estas empresas para la distribución de la señal".

    A partir de dichos criterios técnicos, esta Procuraduría en dictamen N. C-231-97 de 5 de diciembre de 1997, señaló que se estaba en presencia de una utilización del espectro electromagnético, siendo más evidente esa explotación en el caso de la televisión directa por satélite, porque la transmisión se realiza desde el satélite y debe ser captada por alguna antena parabólica con utilización de frecuencias. En la medida en que exista explotación de los servicios inalámbricos, los referidos servicios de televisión están cubiertos por lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política y por la Ley de Radio y Televisión. Ello en el tanto no existe libertad para explotar en forma principal o accesoria sistemas que requieran explotación de ondas electromagnéticas. Explotación que requiere la autorización correspondiente de Control de Radio, conforme lo dispone la Ley de Radio. Se tomó en cuenta que de no contar con dicha licencia, la empresa estaría ante una explotación privada de los servicios inalámbricos del Estado sin la licencia que constitucionalmente es exigida. Por ello, ante una utilización prohibida del bien demanial.

    Permítasenos, al efecto, la siguiente cita:

"Dos son los componentes de este nexo de unión que transforma el conjunto del espacio y las ondas radioeléctricas en dominio público radioeléctrico: el territorio y su afectación.

Si pasamos de considerar el espacio en abstracto para ponerlo en relación con un territorio en concreto, que como todos conocemos es uno de los elementos del Estado, resultará que el espacio existente sobre el territorio del Estado quedará sujeto al control de ese mismo Estado, de modo que las ondas radioeléctricas que discurran por el espacio existente en el territorio del Estado quedarán sujetas asimismo a su control. Sucederá lo mismo con las ondas radioeléctricas que tengan su origen o destino en el mismo territorio.

El segundo de los componentes es la afectación de esas ondas que discurren por dicho espacio sobre el territorio del Estado al cumplimiento del interés general, que no privado de sus ciudadanos, en cuanto recurso escaso, que requiere de una utilización racional.

Estas dos razones son las que determinan que el Estado español sea el que efectúe el control y la gestión de las ondas radioeléctricas que discurran por su espacio, y se le hayan atribuido de acuerdo con los tratados internacionales de UIT, y que esa atribución de control de un recurso limitado y escaso tenga por finalidad, en expresión del artículo 3 de la LGT letra c) "El hacer posible el uso eficaz de los recursos limitados de telecomunicaciones como el espectro radioeléctrico y su adecuada protección". A, CONDE DIAZ: "El Dominio público radioeléctrico" en: Curso de Derecho de las Telecomunicaciones, Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson S.L. 2000, pp. 157-158. La cursiva no es del original.

    Ergo, para determinar si un Estado puede controlar determinado empleo del espectro, debe tomarse en cuenta no sólo si la señal se origina en su propio territorio, sino también si tiene como uno de sus destinos ese territorio y, por ende, si las ondas radioeléctricas portadoras de esa señal discurren por su espacio.

    Más recientemente, en el dictamen N. C-017-2000 de 31 de enero de 2000, a partir del oficio ICETEL –015 de 4 de enero de 2000, la Procuraduría debió pronunciarse respecto de la posibilidad de que empresas televisivas extranjeras vendan señal vía satélite en el territorio nacional. Se concluyó que:

"1) En la medida en que la señal de un satélite es enviada al territorio nacional, la empresa (de televisión) está haciendo uso del espectro electromagnético que corresponde a Costa Rica.

2) Por consiguiente, la empresa extranjera emisora de la señal debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política.

3) Puesto que se está ante un servicio de radiodifusión, cabe considerar que el servicio de mérito se encuentra comprendido dentro de los servicios regulados por la Ley de Radio, Ley N. 1758 de 19 de junio de 1954.

4) Por consiguiente, el Poder Ejecutivo es competente para otorgar las concesiones administrativas allí establecidas".

    Procede reiterar que en tanto haya utilización del espectro electromagnético, las empresas de televisión por cable o por satélite prestan un servicio de radiodifusión. Dado que en el estado actual de nuestro ordenamiento, la legislación que regula –ciertamente en forma incompleta- los servicios inalámbricos para servicios de radiodifusión es la Ley de Radio, se sigue necesariamente que las empresas de televisión requieren también la licencia de Control de Radio y de ese hecho quedan sujetas a las prescripciones que al efecto establece la Ley de Radio. El punto es si las citadas empresas pueden considerarse estaciones comerciales de televisión nacional, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 11 de dicha Ley.

B.- UNA OBLIGACIÓN PARA LOS SERVICIOS COMERCIALES

    El artículo 11 de la Ley de Radio dispone en lo que aquí interesa:

"ARTÍCULO 11.- Los programas de radio y televisión deben contribuir a elevar el nivel cultural de la nación.

Las radioemisoras y televisoras comerciales están obligadas a ceder

gratuitamente al Ministerio de Educación Pública un espacio mínimo de media hora por semana para fines de divulgación científica y cultural.

Desde la convocatoria a elecciones dicho espacio será cedido al Tribunal Supremo de Elecciones para dar instrucciones sobre temas cívico-culturales.(…)".

    La obligación de ceder un espacio de media hora por semana para fines de divulgación científica y cultural se aplica a las radioemisoras y televisoras "comerciales". En el tanto la estación sea comercial, estará comprendida en los términos del artículo 11. Es de advertir que ese término "comercial" aparece incluso en la versión original de la Ley de Radio, según Ley N. 1758 de 19 de junio de 1954. Por lo que podría decirse que desde la emisión de dicha Ley, las radioemisoras comerciales están obligadas a ceder el espacio de medio hora para fines de divulgación cultural o científica.

    Ahora bien, el artículo 4 de la Ley de Radio tiene como objeto clasificar el tipo de estaciones de radiodifusión. Y dado que se ha utilizado el término "comerciales", interesa recordar que el citado artículo considera como "estaciones inalámbricas comerciales" las referidas a servicios locales o internacionales de onda corta y larga. En dicha oportunidad, no se contempló en forma expresa los servicios televisivos, que fueron incluidos posteriormente. Ahora bien, el Reglamento a dicha Ley (Decreto Ejecutivo N. 63 de 11 de noviembre de 1956) nos ofrece un concepto más definido de lo que es la estación de radiodifusión comercial. En efecto, en su artículo 1° indica que la radiocomunicación comercial se refiere a la utilizada para el "comercio" y por estaciones comerciales entiende:

"Artículo 3º.- Estaciones Comerciales son aquellas que se dedican a la explotación lucrativa permanente de propaganda comercial, por medio de programas musicales, literarios, científicos, deportivos, etc., de interés general para el público".

    Con lo que diferencia las estaciones comerciales de las culturales, sea las dedicadas a la divulgación cultural sin propaganda comercial. Se aplica, entonces, la norma a las diversas estaciones radiales o televisivas que exploten el servicio en forma lucrativa, para lo cual incluyen propaganda comercial. Si partimos de que la estación cultural es la que está dirigida a la divulgación cultural, que la norma se dirige a todas las estaciones que incluyen propaganda comercial y que no están exclusivamente dirigidas a la divulgación cultural, podría considerarse que en el tanto una empresa de televisión sea de carácter comercial está comprendida por lo dispuesto en el artículo 11 de mérito. Una interpretación gramatical y fundada exclusivamente en dicho artículo conduciría, pues, a señalar que toda estación de radiodifusión que haga una explotación lucrativa del servicio debe dar el espacio de media hora semanal para divulgación de los programas culturales.

    Por otra parte, siempre en aplicación del método gramatical, cabe hacer referencia a lo expuesto por la Asesoría Legal de ese Ministerio, en orden al criterio de la nacionalidad. Podría considerarse que la aprobación de la Ley N. 6091 de 7 de octubre de 1977 introduce un criterio de diferenciación, importante para efectos de determinar el alcance del artículo 11. En efecto, el artículo 9 de dicha Ley dispone:

"ARTÍCULO 9º.- La Dirección General de Cultura tendrá, en adelante, los derechos de espacios en la radio y televisión nacionales que hasta la fecha ha disfrutado la Dirección General de Artes y Letras".

    Con lo que se deja sin efecto el texto del artículo 16 de la Ley N. 5244 de 10 de julio de 1973, que se refería a las estaciones radiodifusoras y los canales de televisión, sin adjetivar si éstas eran comerciales o comerciales nacionales. La obligación de ceder un espacio de media hora resultaría aplicable a las empresas de televisión nacionales pero no a las extranjeras, lo que obliga a cuestionarse qué se entiende por televisión nacional. Pues bien, de conformidad con el artículo 3 de la Ley, una empresa de radio o televisión nacional sería aquélla perteneciente a ciudadanos costarricenses o a compañías en las cuales los costarricenses dominan al menos el 65 % de su capital social. Luego, este requisito de la nacionalidad ha sido establecido como indispensable para explotar una empresa de servicios inalámbricos. Lo que implica que, dentro de la regulación de la ley, la empresa debe ser fundamentalmente propiedad de costarricenses aún cuando se trate simplemente de una subsidiaria de una entidad extranjera, porque en la práctica es ésta la que detenta la mayoría del capital social. Ergo, las empresas de televisión deben ser formal y mayoritariamente de capital costarricense (artículo 4 del Reglamento para la Operación de Radiodifusoras de televisión, N. 21 de 29 de setiembre de 1958). A contrario sensu, una empresa extranjera no puede obtener una licencia para explotar el servicio de radiodifusión y por ende, el bien demanial. De allí que la empresa extranjera que desee explotar servicios inalámbricos en el país, deba constituir una empresa costarricense, buscando –y en su caso financiando- socios costarricenses para operar estaciones de televisión.

    Dado que el criterio de nacionalidad es indispensable para obtener la licencia y que ésta es necesaria para toda explotación del espectro electromagnético para fines de radiodifusión (dictamen N. C-017-2000 de 31 de enero del 2000), cabría considerar que en virtud de la "nacionalidad" de la empresa titular de la estación y, por ende, autorizada para explotarla, la televisión es nacional. Y, con base en una interpretación gramatical, habría que aceptar que esa televisión nacional está sujeta a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley. No obstante, estima la Procuraduría que una interpretación diferente es posible a partir de otros métodos de interpretación.

C.- LA OBLIGACIÓN CONCIERNE LA TELEVISIÓN ABIERTA

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere".

    El artículo 11 que nos ocupa tiene como fin el permitir a los habitantes del país contar con programas de índole cultural o educativa, que le permitan acceder a los bienes culturales y conocer los programas que para tal efecto elabora o patrocina el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Se le permite a la Dirección General de Cultura y a ese Ministerio difundir programas culturales, pero el beneficiario último es el habitante del país, abonado de los servicios de televisión. Los objetivos son concretos y están referidos a población que habita en Costa Rica. La norma no pretende imponer una divulgación fuera del territorio nacional ni para quienes no son habitantes en el país.

    Por otra parte, la norma parte de que la empresa de televisión nacional puede definir cuál es la programación de su canal y, por ende, que puede otorgar el espacio semanal mínimo (incluso a su libre decisión), sin tener que asumir mayores compromisos con empresas extranjeras o bien, considerando la audiencia fuera del territorio nacional.

    Lo anterior debe ser tomado en consideración, porque tanto en el momento en que se aprobó el texto del artículo 11, imponiendo la obligación de ceder un espacio semanal al Ministerio de Cultura como cuando se aprobó el artículo 9 de la ley 6091 de 7 de octubre de 1997, los legisladores conocían la televisión abierta, sin que se hubiera pensado que en el país podrían establecerse empresas distribuidoras de servicio de televisión restringida, ya sea por cable o directa por satélite. Por ende, se impuso una condición para la televisión abierta, conocida en ese momento.

    Ahora bien, tanto en la televisión abierta como en la televisión restringida existe una explotación de ondas electromagnéticas, pero el mecanismo de operación es diferente. En la televisión restringida, en principio, la empresa que distribuye la señal extranjera en el país no tiene normalmente potestad para establecer la programación de cada uno de los canales cuya señal distribuye. Por el contrario, puede suceder que compre los derechos de explotación para distribuir la señal, sin que haya sido prevista una facultad de programar la transmisión o, en su caso, la facultad de interrumpir la transmisión para incluir programas que son producidos y distribuidos en el país. Antes bien, dicha facultad puede estarle prohibida. Su compromiso es transmitir la programación tal como la recibe, sin modificarla. La situación es más clara tratándose de la televisión por satélite, puesto que si la recepción de la señal es directa, la televisora no podría interrumpirla para incluir una programación de índole diferente. El derecho de la empresa extranjera de definir su programación y, por ende, la carencia del derecho de la empresa distribuidora de la señal en el país para modificarla, está amparada en los convenios en la materia, que definen que es el "organismo de origen quien decide qué programas portarán las señales emitidas". Sólo con autorización de ese organismo de origen podría modificarse la programación del respectivo canal; de lo contrario, la empresa incurriría en responsabilidad contractual. Por consiguiente, en principio, la televisión por cable o directa por satélite debe ajustarse a la programación que definan los diferentes canales cuya señal distribuye. Canales que en su mayoría son extranjeros y, por ende, su señal se origina en el exterior.

    Puesto que al enviar la señal al territorio nacional la empresa extranjera está haciendo uso del espectro electromagnético costarricense (oficio N. T-001139- de 4 de enero de 2000, ICETEL –015 de la Sugerencia de Telecomunicaciones del ICE), alguien podría interpretar que la empresa que envía la señal está, entonces, obligada a cumplir con lo dispuesto en el artículo 11. Por ende, cada canal cuya señal se reciba en el país tendría que dar el espacio de mérito. Empero, dicha interpretación no se conforma con el fin de la ley ni tampoco con la realidad en la cual funcionan esas empresas (artículo 10 del Código Civil). Dichas empresas envían su señal a diversos países. El artículo 11 no busca una difusión internacional de los programas que determine el Ministerio de Cultura, sino que se dirige a la audiencia del país en los términos de la televisión conocida hasta ese entonces, sea la abierta. Además, es muy probable que el canal extranjero no tenga interés en difundir ese programa cultural costarricense, su audiencia (que como se dijo comprende no sólo la de su país de origen sino la de otros muchos países) podrá no tener interés en dichos programas costarricenses. Lo cual afectaría la situación comercial de la empresa ya no en Costa Rica, sino a nivel internacional. Además, podría cuestionarse la regularidad jurídica de imponer una obligación como la del artículo 11, afectando su programación para el resto del mundo. No puede olvidarse, por demás, que en muchos países la posibilidad de establecer estaciones de radiodifusión, incluidas la televisión por cable y por satélite, se considera como una manifestación de la libertad de expresión. En fin, cabría afirmar que en ejercicio de sus potestades soberanas, Costa Rica puede regular la recepción de una señal extranjera, pero no puede regular la emisión de la señal extranjera. Y este aspecto de la inclusión de los programas culturales está referido a esa emisión.

CONCLUSIÓN:

    Por lo antes expuesto, estima la Procuraduría que la obligación establecida en el artículo 11 de la Ley de Radio y que corresponde a la Dirección General de Cultura, por disposición del artículo 9 de la Ley 6091 de 7 de octubre de 1977, comprende únicamente la televisión de tipo abierta, sin que pueda ser extendida a las empresas explotadoras de televisión restringida, ya sea por cable o por satélite.

    Del señor Ministro, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA