Opinión Jurídica : 107 - del 10/08/2001

(Reconsiderado de oficio parcialmente)

OJ-107-2001
10 de agosto del 2001


Licenciado
Olivier Castro P.
Superintendente
Superintendencia de Pensiones


Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio No. SP-444-2001 de fecha 3 de abril del 2001, por el cual solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General en relación con el siguiente aspecto:

"Por su digno medio me permito formular ante ese Despacho la presente consulta en relación al Fondo de Garantía de los Notarios Públicos, cuya finalidad es garantizar los daños y perjuicios que los notarios, en el ejercicio de su función, puedan ocasionar a terceros. Dicho Fondo es administrado por la Dirección Nacional de Notariado, de conformidad con lo establecido en la Ley No. 7523, del Régimen Privado de Pensiones Complementarias.

El origen de la consulta se da al establecer en que momento pueden los Notarios Públicos retirar los aportes acumulados al Fondo de Garantía creado mediante el artículo 9 de la Ley No. 7764 de fecha 22 de mayo de 1998".

Para lo anterior adjunta a su gestión el criterio técnico jurídico de la División Jurídica de la Superintendencia de Pensiones, según Oficio No. SP-446-2001 de 3 de abril de 2001, suscrito por la Licda. Ana Matilde Rojas, funcionaria de dicha división, en el que, después del análisis de rigor, se llega a las siguientes consideraciones puntuales:

"En cuanto a la devolución de los aportes acumulados, por cada uno de los notarios, incluidos los notarios consulares, como ya lo indicamos arriba, no podrá retirarse antes del vencimiento de los cinco años estipulados en el contrato respectivo, y de conformidad a lo establecido en la Ley 7523. Sin embargo, con la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador quedaron derogadas todas las disposiciones contempladas en los artículos del 2 al 32 de la Ley No. 7523, Régimen Privado de Pensiones Complementarias y Reformas de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y del Código de Comercio.

En vista de tal derogatoria aplicamos en toda su extensión la Ley de Protección al Trabajador y como ya señalamos anteriormente en cuanto a retiros de fondos acumulados en el régimen voluntario de pensiones se establece que solo se podrá retirar hasta que se cumplan con los 57 años de edad por lo que pareciera que en cuanto al retiro de los aportes realizados al Fondo de Garantía de los Notarios, estos no podrán ser retirados sino cuando se cumplan los presupuestos de hecho señalados en la LPT.

Es importante a nuestro juicio también tomar en consideración que si bien es cierto, lo que estableció el Código Notarial fue la creación de un Fondo de Garantía para cubrir los posibles daños y perjuicios en los que pudieran incurrir los Notarios en el ejercicio de su función, ese sería el fin primero para lo cual fue creado ese fondo, sin embargo, también lo es el hecho de la misma norma supedita su regulación a la Ley 7523, (Ley que el Régimen privado de Pensiones Complementarias) cuya finalidad lo fue autorizar y regular la creación de sistemas o planes de pensiones complementarias destinadas a brindar los beneficios de protección complementaria ante los riesgos de las vejez y la muerte, entre otras, pareciera que la intención del legislador fue como primer fin el cubrir daños y perjuicios y podríamos decir que de no utilizarse dichos recursos para el fin que fue creado, buscamos el objetivo de la ley en este caso de formas una previsión para la vejez o ancianidad si fuera del caso".

Antes de dar debida respuesta a su solicitud, esta Procuraduría Fiscal consideró pertinente conferir audiencia a la Dirección Nacional de Notariado, con la finalidad de contar con más y mejores elementos de juicio al momento de rendir la presente opinión jurídica solicitada, la cual, por su misma naturaleza jurídica, no tiene el efecto de ser vinculante por las razones que de seguido se detallarán.

Si bien es cierto la Procuraduría General de la República es, conforme lo puntualiza el numeral primero de nuestra Ley Orgánica No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, "el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública", y, además, "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública", para lo cual "los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría" (artículo 4°), nuestra misma Ley Orgánica prevé en su numeral 5° que "no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley".

En este sentido debe considerarse que el Código Notarial, artículo 24 inciso d), le ha conferido a la Dirección Nacional de Notariado como parte de sus atribuciones legales, el "emitir lineamientos de acatamiento obligatorio, para que los notarios presten servicios a los usuarios en forma eficiente y segura", agregando seguidamente que "las oficinas públicas encargadas de recibir y tramitar los documentos notariales velarán por el cumplimiento de esta disposición".

Siendo consecuente con lo anterior, el numeral 140 del mismo Código Notarial dispone que le "corresponde a la Dirección Nacional de Notariado decretar las suspensiones en los casos de impedimento señalados en el artículo 4 de esta ley, así como cuando falten requisitos o condiciones para el ejercicio del notariado. También es competencia de esa Dirección disciplinar a los notarios por incumplir los lineamientos y las directrices o exigencias dispuestas por la propia Dirección o por cualquier otra dependencia en el ejercicio de sus funciones…". Véase a modo de ejemplo lo señalado en el numeral 143 inciso b) cuando regula que "se impondrá a los notarios una suspensión hasta por un mes de acuerdo con la importancia y gravedad de la falta, cuando: (…) b) No acaten los lineamientos, las directrices ni las exigencias de la Dirección o de cualquier otra autoridad competente para emitirlos".

Ante ello, esta Procuraduría Fiscal consideró pertinente remitir el oficio del suscrito No. ADPb-207-2001 de 19 de abril del 2001, dirigido a la Licda Alicia Bogarín Parra, Directora de la Dirección Nacional de Notariado, con el fin de que se pronunciara sobre el particular y teniendo presente las atribuciones legales que el legislador le ha conferido, siendo contestada la audiencia mediante resolución No. 00507-201 de las 13:33 hrs. del 16 de mayo del dos mil uno, dictada por la señora Directora Licda. Bogarín Parra y en la que se expone el criterio legal sobre el tema a tratar, que en lo conducente señala o concluye lo siguiente, una vez realizado el análisis normativo pertinente:

"Como se nota, la ley 7983 "ley de Protección al Trabajador", establece plazos más largos que los contenidos en la ley 7523, que fijaba en cinco años el mínimo de tiempo para poder optar por el retiro de dinero, siendo que, en el lapso más corto , la 7983, indica sesenta y seis meses de cotización, o sea un mínimo de cinco años cinco meses, y haciendo remisión a una tabla de porcentajes, fijados según la edad del afiliado y el número mínimo de cotizaciones.

Siendo que la intención del legislador, fue remitir a la ley 7523, o sea, el plazo de cinco años allí indicado, y habiéndose derogado esta norma, por otras que establecen plazos más amplios, en atención al principio de aplicación de la norma más favorable y atendiendo al principio de la ley 7764, lo apropiado es tomar como punto de partida para la devolución de los aportes al Fondo de Garantía de los Notarios Públicos, el plazo indicado en la ley 7523, aún y cuando ésta haya sido derogada, sobre todo tomando en cuenta lo establecido por el artículo 10 de la Ley General de Administración Pública..."

De ahí que se emite la presente Opinión Jurídica, la cual no tiene el efecto de ser vinculante por las atribuciones propias que el legislador le ha conferido en este tipo de temas o jurisdicción a la Dirección Nacional de Notariado, órgano que resulta el competente para el dictado de lineamientos o directrices, de carácter obligatorio, para que los notarios públicos presten sus servicios profesionales a los usuarios en forma eficiente y segura; por lo que igualmente se hace notar que el presente análisis técnico jurídico se realiza sin perjuicio de lo que finalmente disponga sobre el particular dicha Dirección Nacional de Notariado, en el ejercicio de sus atribuciones legales antes descritas.

I.- MARCO NORMATIVO APLICABLE

De conformidad con el numeral 9° del Código Notarial, Ley 7764 de 17 de abril de 1998, el Fondo de Garantía de los notarios públicos responde por los daños y perjuicios que dichos profesionales, en el ejercicio de su función notarial, ocasionen a un tercero, fondo que es administrado por la Dirección Nacional de Notariado a través de alguno de los entes autorizados para manejar fondos de capitalización, por lo que se regirá por la Ley No. 7523 de 7 de julio de 1995:

"ARTÍCULO 9.- Fondo de garantía

Créase el Fondo de garantía de los notarios públicos, el cual será administrado por la Dirección Nacional de Notariado mediante uno de los

entes autorizados para manejar fondos de capitalización. Se regirá por la

Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, No. 7523, de 7 de julio de 1995.

Este Fondo constituirá una garantía por los daños y perjuicios que los notarios, en el ejercicio de su función, puedan ocasionar a terceros. Cubrirá daños y perjuicios hasta por un máximo de doscientos salarios base, de acuerdo con la definición del artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993, y conforme al límite que establezca la Dirección Nacional de Notariado, según las posibilidades económicas del Fondo.

Es obligación de todos los notarios cotizar para el Fondo de garantía. El monto máximo anual de cotización será equivalente al salario base mensual definido en el artículo 2 de la Ley No. 7337. Previo estudio actuarial, la Dirección determinará dentro de ese máximo la cuota mensual de cotización.

Cuando el notario cese en sus funciones, podrá retirar lo aportado al Fondo, de conformidad con la Ley No. 7523.

Cuando un notario incurra en responsabilidad civil, no podrá volver a ejercer hasta que cubra el monto pagado por la dirección"

En el mismo sentido se pronuncian los numerales 16, 151 y 162 del Código Notarial, en los que se reitera el objetivo o finalidad que persigue dicho fondo de garantía de los notarios, a saber: servir de fondo para garantizar el resarcimiento a favor de los terceros afectados, ante el ejercicio de la función notarial:

"ARTÍCULO 16.- Responsabilidad Civil

La indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la actuación del notario público a los otorgantes, partes o terceros, será cubierta una vez que lo establezca una resolución judicial firme, dictada en la jurisdicción común o la vía disciplinaria. Para indemnizar, se hará efectiva la garantía rendida, sin perjuicio de la responsabilidad personal

del notario por cualquier saldo en descubierto."

"ARTÍCULO 151.- Pretensión resarcitoria

Quienes se consideren perjudicados por la actuación del notario podrán reclamar, dentro del procedimiento disciplinario, los daños y perjuicios que se les hayan causado y hacer efectivo su derecho sobre la garantía rendida.

De producirse un arreglo en cuanto a la indemnización que corresponda al accionante, se entenderá por producido tal arreglo y que el actor renuncia a cualquier otra reclamación en vía jurisdiccional-civil."

"ARTÍCULO 162.- Ejecución de la garantía. Si hubiere recaído sentencia condenatoria, previa liquidación en caso necesario, se procederá a ejecutar la garantía que ampare la responsabilidad del notario e indemnizar al perjudicado."

Ahora bien, según el artículo 9° supra citado, lo concerniente a dicho fondo de garantía se deberá regir por la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, Ley No. 7523 del 7 de julio de 1995; lo que significa que en lo referente al tema de la consulta planteada, es dicha normativa la que deberá utilizarse para clarificar o tener presente las circunstancias y condiciones que se exigen para ser viable o procedente el disponer de los recursos aportados al fondo por parte de los notarios públicos, y de esta forma retirar dichos recursos de manera anticipada.

Al efecto, es conveniente indicar que originalmente los artículos 23 y 24 de la Ley No. 7523 antes citada (los cuales fueron derogados por la Ley No. 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador), establecían las condiciones que debían cumplirse para llevar a cabo dicho retiro, en particular el artículo 24 que exigía un plazo mínimo de 5 años para el caso de retiros anticipados:

"ARTÍCULO 23.- Disposición de recursos. Los planes de pensión se sujetarán a los requerimientos de edad y cotización que establezcan, libremente, el afiliado, la operadora y, en su caso, el cotizante. Cumplidos los requisitos pactados, el afiliado podrá disponer de los recursos acumulados en su cuenta individual, de acuerdo con alguna de las siguientes formas, sin que por ello deba cancelar alguna comisión: a) retiro total. B) retiro parcial, con derecho de mantener su cotización mensual y c) compra de pensión vitalicia, aportando lo acumulado total o parcialmente.

(...)."

"ARTÍCULO 24.- Retiros anticipados. El afiliado podrá retirar sus fondos anticipadamente solo después de cumplir el quinto año de ingreso al régimen. La operadora girará al afiliado el monto acumulado en su cuenta individual, incluida la respectiva capitalización, conforme a los rendimientos financieros del fondo. En este caso la operadora podrá aplicar un porcentaje fijado por el ente regulador, que no podrá exceder de un seis por ciento (6%), para compensar sus gastos administrativos. Asimismo. La operadora deberá trasladar al Estado las sumas correspondientes de los impuestos que no haya pagado el afiliado, para lo cual se establecerá una tasa fija del seis por ciento (6%).

No corresponderá aplicar el descuento, como tampoco el reintegro de los impuestos, cuando se compruebe fehacientemente que el retiro es para destinar los fondos a la pensión para lo cual se constituyó el ahorro. Lo señalado en este párrafo se aplicará de igual manera a lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley"

Tal y como se advirtió anteriormente, conforme con el artículo 90 de la Ley No. 7983, Ley de Protección al Trabajador, los ordinales 23 y 24 aquí transcritos de la Ley No. 7523 fueron derogados por dicha ley en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 90.- Derogaciones:

a) Los artículos del 2 al 32 del artículo 1 de la Ley No. 7523, Régimen Privado de Pensiones Complementarias y Reformas de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y del Código de Comercio.

b) ..."

Siendo que la Ley No. 7983 Ley de Protección al Trabajador, es la que establece la normativa vigente relacionada con el actual Régimen de Pensiones Complementarias (tanto de carácter obligatorio como voluntario), resulta de obligado criterio el afirmar que es la que se debe utilizar como normativa habilitante, para tener presente y cumplir con la serie de condiciones que se exigen sobre este tema, sea en la especie: a partir de qué momento y bajo cuáles condiciones es que los notarios públicos pueden retirar anticipadamente los recursos aportados al fondo de garantía de dichos profesionales. Para tal efecto téngase presente los siguientes artículos de la Ley No. 7983:

"ARTÍCULO 21.- Condiciones para acceder a los beneficios del Régimen

Voluntario de Pensiones Complementaria. Las prestaciones derivadas del Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias se disfrutarán de acuerdo con los contratos, pero no antes de que el beneficiario cumpla cincuenta y siete años de edad, excepto en caso de invalidez o enfermedad terminal, calificado por la CCSS o en caso de muerte.

En el caso de las cuentas referidas en el artículo 18 de la presente ley se regirán por los contratos, pero no antes de transcurrido un año excepto los contratos colectivos o corporativos, en cuyo caso podrán devolverse los recursos cuando exista un rompimiento de la relación laboral o gremial."

"ARTÍCULO 73.- Devolución de incentivos por retiro anticipado. El afiliado al Régimen Voluntario que no se encuentre en ninguna de las situaciones descritas en el artículo 21 de la presente ley, podrá realizar un retiro anticipado, total o parcial, de los recursos acumulados en su cuenta de ahorro voluntario. Para retirar deberá haber cotizado durante al menos sesenta y seis meses y también deberá cancelar al Estado los beneficios fiscales creados por esta ley.

Para calcular el porcentaje por devolver, el afiliado deberá cumplir con ambos requisitos de edad y en las cotizaciones mínimas, de conformidad

con la siguiente tabla 1. De cumplir solo uno de los requisitos, se utilizará el requisito en el cual el porcentaje de devolución sea el más alto.

El afiliado, la operadora y la Dirección General de Tributación brindarán a la Superintendencia la información necesaria para calcular el monto de los beneficios finales que le corresponderá recibir al afiliado. La Superintendencia será la responsable de llevar el registro, informar a la operadora el monto que deberá deducir de la cuenta del afiliado y trasladar a la Dirección General de Tributación, así como a las entidades

receptoras de las cargas sobre la planilla (…)." (lo resaltado y subrayado no es del original)

De previo a afirmar la serie de condiciones o requisitos que deberán reunirse o cumplirse con el objetivo de verificar los retiros anticipados de los recursos aportados al fondo de garantía de los notarios públicos, sea éste parcial o total, y teniendo presente además las consecuencias legales que ello acarrearía al profesional que lo lleve a cabo, es dable analizar previamente la misma naturaleza jurídica de este fondo de garantía, su objetivo o finalidad, y su diferenciación con los fondos de pensiones complementarias.

II.- NATURALEZA JURÍDICA DEL FONDO DE GARANTÍA NOTARIAL Y DE LOS FONDOS DE PENSIÓN COMPLEMENTARIA: CONDICIONES PARA EL RETIRO ANTICIPADO DE LOS RECURSOS DEL FONDO DE GARANTÍA

A efectos de resolver la presente consulta, resulta fundamental referirse al tema de la naturaleza jurídica, tanto del Fondo de Garantía de los Notarios Públicos, así como a la de los fondos propiamente de Pensiones Complementarias.

Según mencionamos líneas atrás y de conformidad con lo dispuesto en el Código Notarial (artículos 9, 16, 151, 162), el Fondo de Garantía de los notarios públicos que nos ocupa se crea como fondo de garantía de tipo indemnizatorio, ante los posibles daños y perjuicios que se pudieran causar a terceros, en el ejercicio de la función notarial.

El artículo primero del Código Notarial nos define el notariado público como aquella función pública ejercida privadamente, mediante la cual el profesional o funcionario habilitado para ello "asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él".

De ahí que el notario público, conforme lo dispone el artículo segundo siguiente de dicho Código Notarial, es "el profesional en derecho especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial".

Sobre este mismo particular la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha advertido en varios de sus fallos los alcances de la función notarial, en particular en el Voto No. 444-2000 de las 16:51 hrs del 12 de enero del 2000, que en lo que nos interesa indicó:

I.- DE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL. En relación con la función notarial deben resaltarse dos puntos fundamentales que ha señalado la jurisprudencia constitucional: primero, que ha sido concebida como el "ejercicio privado de una función publica", en razón de que los notarios tienen fe pública, para lo cual se exige que sean objetivos y neutrales en la labor que desempeñan; lo que está en consonancia con la definición que de notariado público da el artículo 1° del Código Notarial "El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él"; y segundo, la imposibilidad ética y material que implica su ejercicio para los funcionarios públicos, por el inevitable conflicto de intereses que se suscita en estas situaciones, en el que priva el deseo e interés superior de proteger la función pública; como se consideró en la sentencia número 00649-93, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres (…):

(…) En este sentido, bien puede afirmarse que el requisito de la imparcialidad de la actuación del notario público es esencial a la función pública que ejerce, y constituye el bastión de la misma, junto con el principio de solicitud de la parte interesada, sin sujeción al horario, la oficina abierta y el secreto profesional. Se trata de dotar de cierta independencia a la función que realiza, en tanto le corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formación de su voluntad de conformidad con el ordenamiento jurídico, motivo por el cual se exige una gran dosis de moralidad, ya que de alguna manera, su intervención se asemeja a la de un verdadero juez que asegura una valoración adecuada entre las voluntades en aplicación de la ley. La imparcialidad constituye un deber del fedatario público, como actitud responsable y permanente para con la función pública por parte del sujeto material, que por encima de todo, está obligado a velar porque exista una ponderación adecuada en su asesoramiento, para salvaguardar siempre la fe pública para la que ha sido habilitado legalmente, como fin primordial en la prestación del servicio. Por último, la disponibilidad es el último elemento esencial del notario público, para que pueda realizar todos los estudios registrales y diligencias que se le encomienden, asuntos en los que es requerida su presencia (…).

Por lo anterior, es que el legislador de la época consideró necesario el establecer un fondo de garantía para este tipo particular de profesional, fondo que permitiera cubrir posibles indemnizaciones ante eventuales daños y perjuicios causados a terceros en el ejercicio de la actividad notarial.

Dicho fondo de garantía, como se desprende de los numerales antes transcritos del Código Notarial, tiene un carácter eminentemente obligatorio; tan es así que constituye una causal de impedimento para ser notarios públicos el no estar al día en el pago de las cuotas del Fondo de garantía, conforme lo señala el artículo 4 inciso g) del Código Notarial. Además, la actuación notarial llevada a cabo con violación a estas condiciones, da lugar a la suspensión del notario público de hasta por un mes, por parte de la Dirección Nacional de Notariado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 inciso a) del mismo cuerpo legal.

Se trata entonces de un sistema de garantía constituido mediante la conformación de un fondo, que es administrado bajo la modalidad de fondo de capitalización, por estar formado con el aporte mensual obligatorio de los notarios públicos, y utilizando para ello un marco procedimental y normativo ya existente que se ajusta a su objeto o finalidad en sí, como es el previsto por la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, No. 7523 de 7 de julio de 1995 y sus reformas, lo cual no significa, como se explicará posteriormente, que por ello deba interpretarse que se trata de un fondo de pensión complementaria o de mutualidad obligatorio, tal y como ya lo advirtió y sostuvo en su oportunidad la Procuraduría General de la República ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, actuando en ocasión en su condición de órgano asesor imparcial de la misma, mediante el informe requerido dentro de la acción de inconstitucionalidad No. 99-005921-007-CO-M, de Jorge Fischer Aragón contra los artículos 9 y 143 inciso a) del Código Notarial.

Por ello resulta oportuno reiterar que si bien al inicio de las discusiones que se dieron en la Comisión Legislativa de Asuntos Jurídicos, al momento de analizar el fondo de garantía de los notarios públicos, se tuvo la idea inicial de que podría tratarse de un fondo de pensión o de mutualidad, igual es válido aclarar que al final de su análisis legislativo, la norma legal fue redactada e inspirada bajo la premisa de que su finalidad o objetivo lo sería la de servir como fondo conformado con el aporte de los notarios, para afrontar posibles indemnizaciones por daños y perjuicios que se le ocasionaran a terceros, en el ejercicio de la profesión de notariado; y que solo si al final del ejercicio de la profesión de notariado, el notario público no había generado ese tipo de responsabilidad frente a terceros, sea, no tuvo que afrontar indemnizaciones por daños y perjuicios, o habiéndolo afrontado le quedara un saldo a su favor, dicho profesional tuviese la posibilidad de retirar el monto aportado o su saldo, y un porcentaje adicional por los réditos acumulados a lo largo del tiempo por estar administrado bajo la estructura de fondo de capitalización, pero precisamente por no haberlos utilizado total o parcialmente para ese propósito legalmente establecido.

Sobre este tema resultan oportunas las siguientes intervenciones legislativas que se desprenden del expediente No. 10.102 de la Comisión Legislativa de Asuntos Jurídicos:

"LIC. JAIME WEISLEDER:

Veamos cuál es el objetivo de establecer esta póliza, es proteger al cliente, al usuario, pero nos damos cuenta de que el principal enemigo de este sistema es el mismo notario, porque los notarios cada día son más malos. Es más, hasta se puede montar un negocio cual es hacer mal las escrituras para que haya demandas, recuperar los cinco millones y al notario, ¿qué le va a pasar? Si yo lo hago diez veces, ¿me pueden suspender del ejercicio del notariado? Yo sigo pagando la póliza y está. Se puede convertir... , lo suspenden ¿de qué? (sic)"

"LIC. MARCO A. JIMÉNEZ:

(...) Creo que parte de la forma en que la gente debe de responsabilizarle, los que actúan como notarios, es dando una buena garantía a la ciudadanía por sus actuaciones el sistema que se está proponiendo me parece que es aceptable en el sentido de que es un ahorro en el fondo que está creándose a favor del notario. En el momento que deje de ser notario podrá retirar su ahorro y podrá retirarse como si fuera una pensión complementaria; porque entiendo que así es (...)

Los notarios como notarios... bueno como abogados es muy pequeño pero como notarios nada tenemos de seguridad social, aquí por lo menos hay un principio ya de irse creando una caja de seguridad social para un notario.

En países como Argentina y Uruguay da gusto ver lo que son las cajas de seguridad social de los notarios y esto es una manera de obligar al notario para que en su vejez no sean personas que estén pasando las dificultades económicas que sabemos que pasan un montón que se ven en el registro Público haciendo estudios y tratando de hacer escrituras. Yo lo dije desde un principio no sé si fue a usted o a don Luis Gerardo es muy interesante y es una manera de ir creando una caja de seguridad social para los notarios. Desde ese punto de vista debemos de estudiarlo y no ver que es una carga sino un ahorro".

"EL COORDINADOR:

(...) Es decir, qué protección le estamos dando civilmente, porque esta bien lo pueden suspender al notario y lo que me hicieron a mi, tenemos que verlo también del otro lado. Aquí desgraciadamente somos un gremio no podemos ver el caso individual de cada uno y como gremio el Estado tiene que imponerle restricciones, requisitos y además ver como saca una indemnización para que no siga ocurriendo lo bueno del Código Notarial que eran un montón de cosas ahora son mucho más, pero entre las cosas era esto, que íbamos a tener una garantía real, no los 50 mil colones que el Instituto Nacional de Seguros da ahora que no sirven para nada, esa póliza debe de ser muy mala porque nadie la hecho efectiva, esto se convierte en una notación.

Pensemos en el tercero, el que dice el señor Alvaro Torres no tiene nada que ver y resulta que también están pagando las cuentas de las tortas de este notarios (sic), bueno es un poco lo que sucede con el Estado costarricense. Quiebra el Banco Anglo Costarricense y lo terminamos de pagar todos, porque eso es así es la solidaridad, de algún modo tiene que salir. (...)

Quiero llamar a la razón, porque también tenemos con este Código que garantizarle pecuniariamente al usuario y la única manera es con plata. Decirle que el Estado pago (sic), porque el Estado no puede pagar un cinco, sino los remito a todas las ejecutorias contra los (sic) Estado que ahí están haciendo fila.

Yo estuve en la Comisión Permanente de Hacendarios, llega gente a pararse afuera para ver si le meten aquel rubro que el Ministerio de Hacienda que no le metió de una condenatoria. Alguien tiene que pagar y para mí es el gremio de los notarios, si 20 mil colones es mucho o es poco es una profesión que quiérase o no es voluntaria, si usted no puede pagar esto no se meta, claro que puede ser clasista, es que no es del todo clasista, porque tampoco es pagar un millón de colones por año. Veámolo (sic) un poquito así, no se cuanto pagamos en el Colegio de Abogados, creo que son 12050, voy a confesar que so no lo manejo la secretaría maneja una caja chica que es de ahí donde paga este rubro...son 1500. Entonces, 1500 son 18000 colones al año, estamos hablando que es otra profesión que en realidad los estudiantes dicen que sin el notariado no vivirían, el notariado es fundamental para los nuevos. A lo mejor para algunos es más importante que ser abogado. No exigírseles 18000 colones por año también por favor, si estamos hablando de 10000, 20000 colones, bueno hablemos un poco en estos términos.

Lo que si considero y que es muy importante que esto no es para pagar burocracia, sino que estamos asimilándola a la Ley de Pensiones Complementarias porque creo que es una ley importante que no se ha hecho uso en muchas cosas de eso, pero que nosotros podemos hacer uso. Ahí existen una serie de garantía (sic) de cómo se deben de manejar los fondos, tienen el encaje mínimo, etc., la supervisión de una superintendencia de agentes vendedores de pensiones complementarias, que esto es importante que está adscrita al Banco Central de Costa Rica y que a muy corto plazo si no ya está de moda; porque ya también las pensiones del Estado ya todas van a hacer un mal negocio; porque estamos acostumbrados a cotizar poco y que la pensión sea grande.

Yo quiero llamar la atención en esto porque tampoco nos pongamos con críticas de esas, porque este Código entre las cosas importantes que tiene es la defensa al tercero y esta caso (sic) a la defensa pecuniaria."

"MAGISTRADO ORLANDO AGUIRRE:

En realidad existen dos puntos importantes diría yo, una es la manifestación que hizo don Marco Antonio en el sentido de que el fondo de (sic) subroga y la otra es la preocupación que expresó doña Ana María en el sentido de que los notarios en su mayoría son los que van a tener que sufragar con parte de los fondos que dan, las (sic) errores que cometen otros, un (sic) minoría.

Pienso que en todo esto tiene que existir una cuestión de solidaridad, si el fondo de subroga podría pienso yo no se si será muy duro agregar una disposición en el sentido de que mientras ese notario no reintegre al fondo lo que se ha tenido que pagar no se le renovará su licencia como notario público. Pienso que ese podría ser un camino o solución a este problema."

"LIC. ENRIQUE VAN BROWNE:

(...) Por otro lado, no deja de ser importante también l que dijo el señor Gerardo, que es proteger al tercero. Creo que al tercero a quien uno le presta el servicio debe de estar protegido. Si uno realiza una mala labor, una mala praxis como notario, ese debe de acudir a alguien, claro también cada uno de los notarios decimos, porque yo tengo que pagar por aquel, ¿por qué se establece en este caso una solidaridad? En realidad yo no la entiendo, no entiendo la solidaridad para responder frente al tercero. Creo que cada notario debería responder frente al tercero, cada notario debería responder personalmente con lo que hace en su profesión teniendo ya sea una póliza complementaria, como dice el Lic. Marco Antonio o lo que sea.

Fuera de todo esto yo todavía creo que puede ser llevadero lo del fondo, porque en realidad uno dice pagarle al Instituto Nacional de Seguros, para que al final se dejen esa plata y no ha sido un notario que no ha actuado correctamente y que no ha tenido nada, entonces ellos se dejan la plata. Me parece que lo del fondo está bien, yo no sé qué fórmula se podría tal vez buscar para que los que se inician en la profesión tengan alguna posibilidad de que no sean únicamente aquellos que tienen los recursos para poder responder y puedan ejercer."

"MAGISTRADO ORLANDO AGUIRRE:

Simplemente, yo hablé de solidaridad y eso es precisamente, por el sistema que se ha escogido, se está escogiendo un sistema de fondo mutual, esos se inspiran precisamente en reglas de solidaridad, por eso es que yo hablé de solidaridad. Este sistema se había pensado en sustitución de un sistema de seguros, ¿Por qué razón ? Porque pensamos que puede ser muy caro. Simplemente, lo pensamos porque el Instituto Nacional de Seguros no ha podido establecer cual sería la prima en caso, en otro y en otro para poder nosotros aportar una decisión.

Creíamos que esto es menos oneroso que el seguro, por eso es que hablamos de solidaridad, por el sistema que se buscó, podríamos buscar un sistema que no descansen (sic) reglas de este tipo, que cada notario busque su propia póliza y fijarle las reglas del juego, eso sería distinto."

"EL COORDINADOR:

(...) Posteriormente hay una modificación que hicimos a la caución que hoy rinden los notarios. Hoy se limita a una póliza de cincuenta mil colones y creo que subió a cien mil colones. Es de mil colones por año, pero no hemos tenido ni un solo caso de que se haga efectiva, no obstante de que hay múltiples denuncias contra los notarios. Estamos estableciendo un fondo de garantía que el notario pueda pagar, hasta la mitad del salario base de un oficinista y como cuota anual, que eso sirva para hacer un fondo general, son seis mil ochocientos notarios aproximadamente, y que esto pueda responder hasta por diez millones de colones, cuarenta veces el salario mínimo de oficinista, y que esto pueda servir para darle alguna garantía al tercero, para que en caso de que el notario falle, pueda hacerle efectiva la garantía. Este es un aspecto importante para fungir como notario, darle esa seguridad al tercero, para que en caso de un error pueda ser resarcido en forma inmediata porque además, con la queja disciplinaria se puede ejercer la acción civil resarcitoria. Esa es otra cosa interesante: el mismo tribunal que pone la sanción disciplinaria puede decir que además, el notario está obligado a pagar tanto. (...)

De ahí partimos para una serie de seguridades, por ejemplo, está el fondo de garantía que será administrado como si fuera un fondo de pensiones y cuando el notario se retira tiene derecho a esos aportes. ¿ Cuánto es el fondo de garantía ? Estamos poniendo una suma automática de dos mil colones por mes, veinticuatro mil colones al año. Este es un fondo que va a permitir pagar indemnizaciones hasta de diez millones de colones aproximadamente.. ¿ Para qué? Para que por lo menos el tercero, que es a quien queremos darle seguridad, en caso de que algún notario logre burlar a este tercero, que le sea indemnizado inmediatamente."

De ahí que al final de estas discusiones legislativas se llega a la redacción final del numeral 9 del Código Notarial, el cual resulta del todo claro y expreso en el sentido de que se trata de un fondo de garantía, constituido por los notarios públicos y administrado por la Dirección Nacional de Notariado, pero ello mediante uno de los entes autorizados para manejar fondos de capitalización, y que como tal, se debe recurrir a la disposición legal existente más similar para ese propósito, como lo es la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, No. 7523 del 7 de julio de 1995 y sus reformas.

El legislador es claro en indicar que el fondo de garantía será administrado como fondo de capitalización y por esa circunstancia, debe recurrir a la normativa legal que, para efectos de su manejo procedimental y normativo, le resulta más similar, como lo es la Ley No. 7523 y sus reformas, independientemente al hecho o circunstancia de que la misma haya sido establecida, según su numeral primero, para "autorizar y regular la creación de los sistemas o planes privados de pensiones complementarias y de ahorro individual destinados a brindar a los beneficiarios, protección complementaria ante los riesgos de la vejez y muerte".

Lo anterior resulta del todo congruente y consecuente con el párrafo cuarto del citado numeral 9 del Código Notarial, en el sentido de que "cuando el notario cese en sus funciones, podrá retirar lo aportado al Fondo, de conformidad con la Ley No. 7523".

Más aún, en este mismo sentido téngase presente las siguientes cláusulas del Convenio de Administración de Fondos entre el Fondo de los Notarios Públicos y BN-Vital de fecha 14 de mayo de 1999:

"II. El referido Fondo ha sido creado a efecto de que cada Notario activo cotice para éste y vaya creándose un patrimonio independiente que sirva de garantía a terceros para afrontar el pago de los daños y perjuicios ocasionados a terceros en el ejercicio de su función, según las limitaciones establecidas por la legislación. También podrán formar parte del Fondo los Notarios no activos que voluntariamente así lo deseen y en las condiciones que en adelante se indican.

III.- El Fondo permitirá que cuando un Notario Público cese definitivamente en sus funciones, pueda retirar lo aportado según la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, sus reformas, el Código Notarial, las disposiciones que al efecto establezca la Dirección Nacional de Notariado, y las disposiciones de la SUPEN; con el rebajo de las sumas que a ese momento adeude.

IV.- BN-Vital, brinda los servicios propios de una Operadora de Planes de Pensiones Complementarias, debidamente autorizada por la Superintendencia de Pensiones (SUPEN).

V.- El servicio se denominará "Fondo de Capitalización Individual BN-VITAL- Fondo de Garantía Notarial", y está sujeto a la regulación, vigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Pensiones y de la Dirección Nacional de Notariado del Poder Judicial, según corresponda."

El Convenio es explícito al establecer la finalidad u objeto del fondo de garantía, a saber, que sirva de garantía a terceros para afrontar el pago de daños y perjuicios que se les hayan ocasionado en el ejercicio de su función, lo cual está dentro del concepto mismo dado por el numeral 9 del Código Notarial; con la circunstancia de que si el notario público cesa en sus funciones, tiene la posibilidad de retirar lo aportado según lo dispuesto por la Ley No. 7523 y sus reformas, el mismo Código Notarial, las disposiciones que al efecto disponga la Dirección Nacional de Notariado y la misma Superintendencia de Pensiones SUPEN.

Distinto a lo anterior lo constituye el Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias, conforme con lo establecido en la Ley No. 7523, afectada por la Ley No. 7983, normativa que tiene como objetivo el "autorizar y regular la creación de los sistemas o planes de pensiones complementarias destinadas a brindar los beneficios de protección complementaria ante los riesgos de la vejez y la muerte, así como los planes de capitalización individual destinados a fomentar y estimular la previsión y el ahorro a mediano y largo plazo" (artículo primero de la Ley No. 7523).

En el mismo sentido indica el artículo 14 de la Ley No. 7983 Ley de Protección al Trabajador, al mencionar sobre el régimen voluntario de pensiones complementarias y ahorro voluntario que "los trabajadores afiliados al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, en forma individual o por medio de convenios de afiliación colectiva, podrán afiliarse al Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias de conformidad con esta ley. Los patronos podrán acordar con uno o más de sus trabajadores, la realización de aportes periódicos o extraordinarios a las respectivas cuentas para pensión complementaria. Los convenios de aportación deberán celebrarse por escrito y con copia a la Superintendencia".

Y seguidamente agrega dicho artículo 14 de la Ley No. 7983: "Los aportes voluntarios o extraordinarios se mantendrán registrados a nombre de cada trabajador, en forma separada de los aportes obligatorios, y serán registrados y controlados por medio del Sistema Centralizado de Recaudación o directamente en las ventanillas de las operadoras o de las personas con las que estas celebren convenios para este efecto, siempre que en este último caso, la persona designada cumpla los requisitos que al efecto establezca el Superintendente".

Igualmente se prevé la afiliación al régimen voluntario de pensiones de trabajadores no afiliados al régimen obligatorio de pensiones, según el numeral 15 de la citada Ley No. 7983, en el que se indica que "cualquier persona no afiliada al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias podrá afiliarse al Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias en forma individual o por medio de convenios de afiliación colectiva, y podrá realizar aportes a la cuenta de ahorro voluntario creada en el artículo 18 de la presente ley".

Retomando lo transcrito, se puede concluir para los propósitos de la presente consulta, que en cuanto al régimen voluntario de pensiones complementarias, el mismo tiene un carácter puramente voluntario, lo que significa que, para nuestro caso en estudio, ningún notario público se encuentra obligado a afiliarse, y menos aún de hacerlo específicamente a este fondo de Pensiones Complementarias, el cual es regido por las directrices que ha emitido sobre el particular la Dirección Nacional de Notariado y siempre bajo la supervisión que ejerza la Superintendencia de Pensiones (véase en este sentido las directrices de la Dirección Nacional de Notariado número 006-98 de las 11:30 horas del 26 de noviembre de 1998, número 003-99 las 8:13 horas del 13 de enero de 1999 y la número 004-99 de las 10:00 horas del 15 de enero de 1999, que adiciona la anterior directriz número 006-98).

Ahora bien, tal y como se menciona por parte de la División Jurídica de la Superintendencia de Pensiones, el fondo de garantía que nos ocupa aparece dividido en tres: 1) el fondo de garantía propiamente dicho, conformado por las cotizaciones forzosas de los notarios activos, como garantía por los daños y perjuicios que en el ejercicio de su función puedan ocasionar; 2) el fondo de reserva cuya función es garantizar la liquidez necesaria para el pago de dichos daños y perjuicios, el cual se encuentra constituido por la primera cuota del afiliado activo; y 3) el fondo de pensiones complementarias, al que ya hemos hecho referencia, formado por las aportaciones de los notarios activos o inactivos que deseen suscribir el convenio respectivo.

Resulta relevante hacer notar que dentro del Convenio de Administración de Fondos entre el Fondo de los Notarios Públicos y BN-Vital de fecha 14 de mayo de 1999, se encuentra regulada la posibilidad de que los notarios públicos que así lo decidan y resuelvan, puedan a su vez acogerse -de manera voluntaria y no obligatoria- como sí lo es el fondo de garantía propiamente dicho, al régimen de pensión complementaria que brinda el sistema BN-Vital.

Es así como el convenio distingue aquellos tres tipos de fondos a los que hicimos referencia líneas atrás, y que reiteramos así: A) El Fondo de Garantía propiamente dicho, que es el que se constituye en virtud del numeral 9 del Código Notarial y en el que se pretende garantizar aquellos daños y perjuicios que pueda generar un notario a un tercero en el ejercicio de sus funciones. B) El Fondo de Reserva, que estará constituido por la primera cuota del afiliado activo (incluidos los notarios consulares), y que tiene por objeto garantizar suficiente liquidez para el pago de daños y perjuicios declarados por sentencia firme de conformidad con las normas vigentes de los Códigos Notarial y Procesal Civil; y C) El Fondo de Pensiones Complementarias, que estará conformado por las cuotas que paguen los notarios activos o no activos que firmen voluntariamente el contrato respectivo.

Con lo descrito hasta ahora, se puede afirmar entonces que si bien existe un fondo de pensión complementaria en el Convenio de Administración de Fondos entre el Fondo de los Notarios Públicos y BN-Vital de fecha 14 de mayo de 1999, es igualmente válido el afirmar que dicho fondo de pensión complementario está conceptualizado como un servicio voluntario más dentro del Fondo de Capitalización Individual BN-Vital - Fondo de Garantía Notarial, y el cual tiene, además, esa condición de servicio o régimen puramente "voluntario" y no obligatorio, separado y distinto al fondo que nos interesa, sea, al fondo de garantía de los notarios, el cual sí es de carácter obligatorio y cuya finalidad legal es también distinta.

Lo relevante en este caso es destacar que en el citado convenio se tuvo especial cuidado en diferenciar ambos tipos de Fondos y que la "afiliación" al Fondo de Pensión Complementaria es de carácter estrictamente voluntario.

Ahora bien, como se mencionó líneas atrás, si bien el fondo de garantía tiene una naturaleza diversa, lo cierto del caso es que el Código Notarial en su artículo 9 remite su regulación a la Ley No. 7523, Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias y sus reformas, siendo ésta el marco normativo a seguir con el fin de determinar las circunstancias en que es posible realizar un retiro anticipado del mismo, lo que no significa que dicho fondo participa de las características propias de un fondo de pensiones complementarias, pues su finalidad no es fungir como un capital para invalidez, vejez y muerte, sino para resarcir o indemnizar ante posibles daños y perjuicios ocasionados a terceros afectados.

Si bien el ordinal 24 del la Ley No. 7523, era el que determinaba los requisitos para realizar un retiro anticipado del fondo, indicando durante el período que estuvo vigente que se debía cotizar al menos en un plazo mínimo de 5 años, contado desde la fecha de ingreso; no es menos cierto que tal y como se advirtió al inicio, el artículo 90 de la Ley de Protección al Trabajador, Ley No. 7983, derogó algunas disposiciones de la Ley No. 7523, entre ellas precisamente el citado numeral 24, estableciendo en su lugar una serie de condiciones y requisitos para que el retiro anticipado sea factible, todas previstas en el numeral 73 de la Ley 7983. Dentro de esas condiciones destaca para nuestros propósitos, el haber cotizado un mínimo de 66 meses, lo que equivale a 5 años 6 meses; además, y solo para los efectos de calcular el porcentaje por devolver al Estado por concepto de beneficios fiscales (entendiéndose que se trata del régimen voluntario de pensiones complementarias), deberá cumplirse con unos mínimos de edad así como un mínimo de cotizaciones.

Es por todo lo anterior que a criterio de esta Procuraduría General, la normativa vigente y aplicable en nuestro caso lo es la Ley No. 7983; ello por cuanto se reitera lo expresado en otras ocasiones similares, en el sentido de que tratándose de normas de igual rango y que regulan misma materia, rige el principio que reza "norma posterior deroga la anterior", máxime si en la especie es una derogatoria expresa.

A modo ilustrativo nos permitimos transcribir, en lo que interesa, lo dispuesto en el dictamen de esta Procuraduría General No. C-161-83 del 19 de mayo de 1983:

"El principio de que la ley posterior deroga la anterior, no es un principio absoluto que deba aplicarse siempre, sino que existen otros principios de igual o mayor valor jurídico, los cuales son de aplicación prevalente en ciertos casos.

Así por ejemplo, la ley especial no queda derogada implícitamente por la general posterior; la ley especial no deroga implícitamente la general anterior, sino que ésta última deberá aplicarse a los casos que se encuentren fuera de la materia regulada por la ley especial. El principio de "ley posterior deroga la ley anterior", sólo tiene aplicación, tratándose de leyes especiales, cuando éstas regulan la misma materia; por lo que el mismo no es aplicable al caso en estudio, por cuanto estamos en presencia de dos leyes especiales que regulan distinta materia.

LA LEY ESPECIAL SOLO SE DEROGA POR OTRA ESPECIAL DE IGUAL MATERIA:

La ley especial no queda derogada implícitamente por otra ley especial posterior de distinta materia; esta derogación presunta sólo puede darse, si las leyes especiales regulan la misma materia.

En ese sentido, las leyes especiales se excluyen entre sí dentro del ámbito de la materia que cada una de ellas regula -una especie de coordinación por separación-.

En el caso planteado, se trata de dos leyes especiales, por lo que cada una de ellas excluye a la otra en la materia específica que regula".

Partiendo de lo expuesto, tenemos que el marco normativo a seguir para retiros anticipados del fondo de garantía de los notarios públicos, es el previsto en el numeral 73 de la Ley No. 7983; esto es: deberá de haberse cotizado un mínimo de 5 años 6 meses, cumplido el cual el Notario Público estará en posibilidad de retirar lo aportado al fondo hasta ese momento.

Considerando la naturaleza jurídica del fondo de garantía, se hace la salvedad de que tal plazo lo será con independencia de la edad del afiliado, toda vez que la intención del legislador fue remitir la regulación de esta materia (fondo de garantía de los notarios), a aquella normativa que le resultaba de aplicación similar y que fuera, además, compatible, y sin que ello significara aplicarle todas y cada una de aquellas condiciones exigidas al régimen de pensiones propiamente dicho.

Si se trata del supuesto denominado como Fondo de Pensiones Complementarias, el que se brinda como un servicio adicional por parte de la operadora de Pensiones al notario público, y esta conformado por las cuotas que paguen los notarios activos o no activos y que firmen voluntariamente el contrato respectivo, por tratarse en la especie de un régimen netamente voluntario de pensiones complementarias, distinto y separado al fondo de garantía propiamente dicho, evidentemente sí se le deben aplicar todas y cada una de las exigencias y requisitos de números de cotizaciones o años mínimos y de edad que impone el numeral 73 de la Ley 7983.

Como bien lo explica el tratadista español García Valdecasas, entre las muchas soluciones posibles ante las cuales se puede encontrar el jurista en la tarea de interpretación, debe acudir siempre al sentido más justo, el que más se acerque a los fines del Derecho:

"El fin de la interpretación es conocer el derecho para aplicarlo y realizarlo en las concretas relaciones de la vida social. La interpretación debe tener siempre presente que el fin del Derecho es establecer un orden justo en dichas relaciones. Por consiguiente respetando el texto legal y siempre que éste lo permita, debe atribuirle el sentido más justo entre los varios posibles, el más conforme a la finalidad del Derecho. Mas para alcanzar esta meta tiene que recorrer un camino más o menos complicado que se inicia siempre con la consideración del texto de la ley" (García Valdecasas, G., Parte General del Derecho Civil Español, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 110).

Sí es dable hacer la observación de que si opera el retiro del fondo de garantía de los notarios y posteriormente el profesional ingresa nuevamente al mismo a cotizar con el fin de cumplir con lo establecido en los numerales 4 inciso g) y 143 inciso a) del Código Notarial, el plazo fijado de 5 años 6 meses empieza nuevamente a computarse a partir del reingreso o re-inicio al fondo de garantía, salvaguardando de esta forma la estabilidad y sostenimiento económico del fondo de garantía para los propósitos y fines para el que fue creado.

III.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en el análisis normativo antes descrito, se concluye que el marco normativo a seguir para retiros anticipados del fondo de garantía de los notarios públicos, es el previsto en el numeral 73 de la Ley No. 7983, Ley de Protección al Trabajador; esto es, deberá de haberse cotizado un mínimo de 5 años 6 meses, cumplido el cual el Notario Público estará en posibilidad de retirar lo aportado al fondo hasta ese momento.

Se advierte que tomando en consideración la naturaleza jurídica del fondo de garantía, tal plazo lo será con independencia de la edad del afiliado, toda vez que la intención del legislador fue remitir la regulación de esta materia (fondo de garantía de los notarios), a aquella normativa que le resultaba de aplicación similar y que fuera, además, compatible, sin que ello significara que se le debía aplicar todas y cada una de aquellas condiciones exigidas al régimen de pensiones complementarias propiamente dicho.

Tratándose del denominado Fondo de Pensiones Complementarias, el que se brinda como un servicio adicional por parte de la operadora de Pensiones al notario público, y está conformado por las cuotas que paguen los notarios activos o no activos y que firmen voluntariamente el contrato respectivo, por tratarse en la especie de un régimen netamente voluntario de pensiones complementarias, distinto y separado al fondo de garantía propiamente dicho, evidentemente en estos casos sí se le deben de aplicar todas y cada una de las exigencias y requisitos de números de cotizaciones o años mínimos y de edad, que impone el numeral 73 de la Ley 7983 antes referida.

La presente Opinión Jurídica se emite dentro de su condición de criterio no vinculante, atendiendo las atribuciones propias que el legislador le ha conferido en este tipo de temas o jurisdicción a la Dirección Nacional de Notariado, órgano que resulta el competente para el dictado de lineamientos o directrices, de carácter obligatorio, para que los notarios públicos presten sus servicios profesionales a los usuarios en forma eficiente y segura; por lo que igualmente se hace notar que el presente análisis técnico jurídico se realiza sin perjuicio de lo que finalmente disponga sobre el particular dicha Dirección Nacional de Notariado, en el ejercicio de sus atribuciones legales antes descritas (artículos 1°, 2°, 4° y 5° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en relación con los numerales 24 inciso d), 140 y 143 inciso b) del Código Notarial).

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR FISCAL

GBG/RLM
CI: Licda. Alicia Bogarín Parra, Directora de la Dirección Nacional de Notariado.
Archivo.-
ARCHIVADO: CONSULTAS/CONS-21/107-FONDO DE GARANTÍA DNN. SUPEN

OJ-107-2001
NOTARIOS, FONDO DE GARANTÍA DE LOS NOTARIOS, DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO, GARANTÍA DE LOS NOTARIOS, CÓDIGO NOTARIAL.

El Lic. Olivier Castro P., Superintendente de Pensiones, mediante oficio No. SP-444-2001 de fecha 3 de abril del 2001, solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el Fondo de Garantía de los Notarios Públicos, indicando que su finalidad es "garantizar los daños y perjuicios que los notarios, en el ejercicio de su función, puedan ocasionar a terceros. Dicho Fondo es administrado por la Dirección Nacional de Notariado, de conformidad con lo establecido en la Ley No. 7523, del Régimen Privado de Pensiones Complementarias. El origen de la consulta se da al establecer en que momento pueden los Notarios Públicos retirar los aportes acumulados al Fondo de Garantía creado mediante el artículo 9 de la Ley No. 7764 de fecha 22 de mayo de 1998".

El Lic. Geovanni Bonilla Goldoni, Procurador Fiscal, mediante la Opinión Jurídica No. OJ-107-2001 de 10 de agosto del 2001, evacua la gestión de la siguiente forma: Se concluye que el marco normativo a seguir para retiros anticipados del fondo de garantía de los notarios públicos, es el previsto en el numeral 73 de la Ley No. 7983, Ley de Protección al Trabajador; esto es, deberá de haberse cotizado un mínimo de 5 años 6 meses, cumplido el cual el Notario Público estará en posibilidad de retirar lo aportado al fondo hasta ese momento.