C-223-2001
10 de agosto del 2001
Doctor
Rodolfo Piza Rocafort
Presidente Ejecutivo
Caja Costarricense de
Seguro Social
Presente
Estimado señor
Presidente:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto,
me es grato referirme a su oficio n.° 19.737 del 20 de julio del año en curso,
a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo
técnico-jurídico sobre si legalmente procede el cobro a la Caja Costarricense
de Seguro Social, por concepto de contribución de los entes fiscalizados por la Superintendencia
de Pensiones ( SUPEN), con motivo de la supervisión
del Fondo de Retiro de los Empleados de la CCSS (FRE).
Este criterio se solicita en acato del acuerdo adoptado
por la Junta Directiva
de la CCSS, en
el artículo 20° , de la sesión n.° 7562, celebrada el
17 de julio del 2001.
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio de la
Dirección Jurídica de la CCSS.
En el oficio DJ-1878-2001 del 21 de mayo del año en curso,
suscrito por el Lic. Rodrigo Cordero Fernández, director general de la Dirección Jurídica
de la CCSS, se
arriba a la conclusión de que no existe fundamento legal para exigirle a la CCSS la contribución
destinada a financiar el presupuesto de la SUPEN, a causa de la supervisión que ella realiza
del FRE. Las razones de esta postura son las siguientes:
"En virtud de las disposiciones de la Ley de Protección al
Trabajador, el FRE viene a ser parcialmente sustitutivo del Régimen Obligatorio
de Pensiones complementarias, en tanto el aporte de la Caja se mantiene en el FRE, y
no debe aportarse al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, el
porcentaje previsto en el artículo 13 de la Ley de Protección al Trabajador, pues en el
artículo 75 ibidem (sic), claramente se dispone que
el trabajador ‘tendrá derecho a que se le acredite en cuenta individual del
régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los
incisos a), b) y d) del artículo 13’,
excluyendo el recurso previsto en el inciso c) que es precisamente el aporte
patronal.
Por disposición expresa de la Ley citada, artículo 75
transcrito, fondos complementarios como el FRE están sujetos a la supervisión
de la
Superintendencia de Pensiones.
En lo tocante a la contribución al presupuesto
de la
Superintendencia, al utilizarse un mecanismo de remisión, las
normas no resultan claras. La contribución se dispone a cargo de los entes
‘fiscalizados’, y la Caja
es calificada expresamente como un ente ‘supervisado’ en relación con el fondo
de Invalidez, Vejez y Muerte, y además se le excluye, también expresamente,
como ente ‘regulado’.
Tratándose de una contribución, ésta no puede
inferirse de las normas, sino que debe estar clara y expresamente
definida."
B.- Criterio de la
Superintendencia de Pensiones.
Mediante oficio n.° ADPb-470-2001
del 26 de julio del año en curso, este despacho dio audiencia a la SUPEN sobre esta consulta.
En el oficio n.° SP-1040 del 3 de los corrientes, suscrito por el Lic. Olivier
Castro Pérez, superintendente, se llega a la conclusión de que la CCSS está en la obligación
legal de realizar el pago a la
SUPEN por la fiscalización que realiza sobre el FRE.
"De acuerdo a las consideraciones
externadas, citas legales y jurisprudenciales podemos concluir que, el FRE es
una entidad fiscalizada y supervisada por esta Superintendencia de Pensiones, y
por lo tanto sujeto al cumplimiento de lo establecido en el artículo 174 y 175
de la Ley Reguladora
del Mercado de Valores y el reglamento No. 27830-H, al disponer el artículo 174
que el presupuesto de la
Superintendencia será financiado en un ochenta por ciento
(80%) con recursos provenientes del Banco Central de Costa Rica y un veinte por
ciento (20%) de los gastos efectivamente incurridos, mediante contribuciones
obligatorias de los sujetos fiscalizados. Asimismo, el articulo 175 del mismo
cuerpo normativo dispone que ‘ cada sujeto fiscalizado por la Superintendencia
de Pensiones contribuirán, hasta un máximo del dos por ciento (2%) de sus
ingresos brutos anuales, al financiamiento de los gastos efectivos de la
respectiva Superintendencia."
II.- SOBRE EL FONDO.
El asunto que se le plantea al órgano asesor es muy
puntal: determinar si la CCSS
está en la obligación de contribuir o no con el financiamiento del presupuesto de
la SUPEN a
causa de la supervisión que efectúa sobre el FRE.
De acuerdo con los informes jurídicos que hemos
transcrito, existen coincidencias entre ellos, las cuales también comparte la Procuraduría General
de la República,
en el sentido de que el FRE está sujeto a la supervisión de la SUPEN, de conformidad con el
artículo 75 de la Ley
de Protección al Trabajador, n.° 7983 de 16 de febrero del 2000. Y es que no
podría ser otra forma, frente a la contundencia y claridad del precepto, en el
sentido de que los sistemas de pensiones vigentes a la fecha de esa ley, quedan
sujetos a la supervisión de la
SUPEN, con base en el artículo 36 de la ley n.° 7523 de 7 de
julio de 1995 y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores, n.° 7732 de 17 de diciembre de 1997. Ergo, y siguiendo el
aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no
distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente
hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su
espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral,
Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág.
234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General
de la República
n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), el asunto no merece mayor comentario.
También existe convergencia, en el sentido de que el FRE
es un fondo de pensión o retiro de naturaleza complementaria; prueba de ello es
la aplicación del numeral 75 de la
Ley de Protección al Trabajador a él. Lo anterior, encuentra
un respaldo adicional en el numeral 2 del Reglamento del Fondo de Retiro de
Empleados, al disponer que el FRE otorga beneficios complementarios a los que
ofrece el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, mediante un Sistema de
Protección Básica, solidario y financiado exclusivamente como patrono y un
Sistema de Protección Adicional, voluntario y financiado por los trabajadores.
Como bien lo indica el señor Superintendente, "…el FRE es un fondo de
retiro complementario, a los beneficios ofrecidos por el régimen de IVM también
administrado por la CCSS,
( ver art. 2 del reglamento)
perteneciente a todos y cada uno de los trabajadores de la Institución, el mismo
fue creado para proteger aquellos servidores que se encontraran laborando al
servicio de la institución en la actualidad o llegaren a hacerlo en el futuro.
Además, los recursos acumulados en dicho fondo solamente podrán ser retirados
por los trabajadores que cumplan las condiciones establecidas en dicho
reglamento ( ver art. 4), a saber, a) Pensión
complementaria en caso de invalidez, vejez o muerte y b) Capital de
retiro." Así las cosas, en la consulta no se discute la
complementariedad o no del FRE, ese aspecto se da por sentado.
Donde afloran las discrepancias, es en el hecho de que la Asesoría Jurídica
de la CCSS,
considera que esa entidad es un ente "supervisado", mas no
fiscalizado ni regulado. Por consiguiente, al establecer los numerales 174 y
175 de la Ley
Reguladora del Mercado de Valores que la contribución es
exclusiva de los "entes fiscalizados", la CCSS no está obligada a
realizar esa contribución legal. Planteadas así las cosas, pareciera, pues, que
el problema es más semántico que jurídico, toda vez que bastaría con
desentrañar el significado de los términos o conceptos para resolver el
problema. Empero, una reflexión de la cuestión nos evidencia que, en el fondo,
subyace un problema de interpretación jurídica y, por ende, la interpretación
semántica o literal resulta insuficiente en este asunto.
En primer lugar, existe una razón jurídica por la cual la CCSS solo puede ser una
entidad supervisada, y no regulada. El motivo es muy sencillo, de conformidad
con la Carta
Fundamental, numeral 73, a ella le compete, en forma exclusiva, la
administración y el gobierno de los seguros sociales, sea, y para este caso, el
Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Sobre las consecuencias y los alcances de
esta norma constitucional, se puede consultar nuestra opinión jurídica O.J.-098-2001 del 18 de julio del año en curso. Así las
cosas, se puede afirmar categóricamente que el grado de autonomía que le
garantiza el Derecho de la
Constitución a la
CCSS, impide que un órgano o ente externo regule lo relativo
a esta materia o, dicho de otra forma, solo la CCSS puede regular lo relativo a la administración
y el gobierno del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.
Por otra parte, la exclusividad de la competencia de la CCSS está referida a los
seguros sociales, es decir, y para los efectos de este estudio, al Régimen de
Invalidez, Vejez y Muerte. Lo cual significa, que cuando la CCSS administra otros fondos,
tales como el FRE, la exclusividad de la competencia no opera, quedando
sometida a lo que disponga el legislador. Al respecto, resulta pertinente traer
a colación el dictamen C-130-2000 de 9 de junio del 2000, donde expresamos lo
siguiente:
"En relación con el primer asunto,
creemos que la entidad aseguradora goza de una competencia exclusiva, aunque no
excluyente o única. Bien puede el legislador, respetando los principios de
razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, asignarle otras competencias
legales con el fin de satisfacer el interés general. No obstante lo anterior,
esta atribución de competencias no puede ser en demérito de su actividad
principal, sea la administración y el gobierno de los seguros sociales.
La anterior postura encuentra respaldo en una
sentencia de la
Sala Constitucional, cuando en el voto n.° 4883-98 se indica
lo siguiente:
‘… la administración de los seguros sociales
constituye el giro primordial y razón de ser de la Caja, quienes compartimos
este voto de mayoría no vemos en ello impedimento para que ofrezca servicios
similares y complementarios… sí y sólo si estos no llegan a desplazar en ningún
caso la actividad principal. Recurriendo a la posibilidad que asiste a todo
ente público de acudir a la contratación administrativa – que también está
sancionada constitucionalmente- y partiendo de la posibilidad de que aquéllas
realicen ciertas ventas de bienes y servicios ( reconocida
hoy pacíficamente en la doctrina)…’
Desde esta perspectiva, bien puede el
legislador asignar a la CCSS
la realización de otros fines."
En tercer término, tanto la competencia principal de la CCSS (
administración de los seguros sociales) como las accesorias o
complementarias que le imponga el legislador, pueden ser supervisadas por los
órganos de control, con el fin de garantizar no solo el principio de legalidad,
sino también la correcta y adecuada administración de los fondos. El inciso g)
del numeral 2 de la Ley
n.° 7983, al indicar que el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS está sujeto a
supervisión, confirma la tesis que estamos siguiendo. Lo mismo ocurre con el
FRE, que por disposición expresa del numeral 75 de ese mismo cuerpo normativo,
lo somete a la potestad supervisora de la SUPEN. Estas normas
se ajustan al Derecho de la
Constitución, además de ser lógicas y convenientes.
Un último aspecto que queremos retomar, es que el FRE
está sujeto a la supervisión de la
SUPEN. En este sentido, reiteramos el dictamen C-189-98 de 7
de agosto de 1998, donde categóricamente señalamos lo siguiente:
"Teniendo en cuenta la transcripción
jurisprudencial que antecede, así como los argumentos expuestos con
anterioridad a ella, es posible concluir que los planes de capitalización
individual, administrados por instituciones públicas, que funcionan al amparo
de leyes especiales, convenciones colectivas u otra forma normativa, están
sujetos a la fiscalización de la Superintendencia de Pensiones en lo que a la
evaluación de su solidez financiera se refiere."
Esta postura, dada la redacción del numeral 75 de la Ley de Protección del
Trabajador, se mantiene incólume, tal y como se expresó al inicio de este
estudio.
Adoptando como marco de referencia lo anterior, nos
corresponde determinar si la CCSS
debe o no contribuir al financiamiento del presupuesto de la SUPEN, por la labor de
supervisión que desarrolla sobre el FRE. Para ello, se hace necesario analizar
la normativa que se encuentra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores,
concretamente en los numerales 174 y 175. Sobre la razón de estos preceptos, en
el dictamen C-198-99 de 5 de octubre de 1999, manifestamos lo siguiente:
"Los artículos 174 y 175 de la Ley de Mercado de Valores regulan
el sistema de financiamiento de las diferentes Superintendencias con que cuenta
el país. En ese sentido, la ley tiende a una uniformidad respecto de las
variables que participan en el citado financiamiento y, por ende, en el aporte
que las entidades fiscalizadas deben dar para tal fin. Para ello el artículo
194 de la Ley de
Mercado de Valores deroga el 123 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica,
referido exclusivamente a la Superintendencia General
de Entidades Financieras. Disponen los artículos 174 y 175 de mérito:
‘ARTÍCULO 174.- Financiamiento
El presupuesto de las superintendencias será
financiado en un ochenta por ciento (80%) con recursos provenientes del Banco
Central de Costa Rica y en un veinte por ciento (20%) de los gastos efectivamente
incurridos, mediante contribuciones obligatorias de los sujetos fiscalizados.
ARTÍCULO 175.- Aporte de cada superintendencia
al financiamiento de sus gastos
Cada sujeto fiscalizado por la Superintendencia General
de Entidades Financieras, la Superintendencia General
de Valores y la
Superintendencia de Pensiones contribuirán, hasta con un
máximo del dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos anuales, al
financiamiento de los gastos efectivos de la respectiva Superintendencia. En el
caso de los emisores no financieros, la contribución será de hasta un cero coma
uno por ciento (0,1%) anual sobre el monto de la emisión. Mediante reglamento
del Poder Ejecutivo, se especificarán los porcentajes de la contribución, según
los diversos tipos de sujetos fiscalizados, dentro de los límites máximos antes
indicados, de manera que se cubra el veinte por ciento (20%) de los gastos de
cada una de las superintendencias. No se impondrá una contribución adicional
cuando un mismo sujeto quede sometido a la supervisión de más de una
superintendencia, sino que el sujeto de que se trate contribuirá únicamente al
presupuesto de su supervisor natural o principal, conforme a los términos del
reglamento’.
Del primer párrafo del artículo 175 se
desprende el deber de cada entidad fiscalizada de financiar al respectivo
órgano fiscalizador, para lo cual se establece que el aporte podrá alcanzar
hasta un dos por ciento de los ingresos brutos anuales de la entidad
fiscalizada. Ese deber de contribuir tiene naturaleza tributaria: es una
contribución especial. En efecto, se trata de un tributo cuyo hecho generador
es la obtención de beneficios derivados de la realización de actividades
estatales y ‘cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de
las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la
obligación’ (artículo 4° del Código Tributario). En este caso, contribución
especial derivada de la obtención de los servicios de regulación y
fiscalización por parte de la Superintendencia correspondiente. La actividad de
regulación y fiscalización satisface simultáneamente intereses públicos y
proporciona ventajas a los entes fiscalizados, de allí que éstos deban
contribuir, obligatoriamente, con ese financiamiento.
La norma transcrita mantiene la regla que establecía
la Ley del Banco
Central en el sentido de que los entes fiscalizados deben participar hasta en
un 20 % del financiamiento de la Superintendencia. Empero,
se modifican los parámetros con base en los cuales se calcula el citado aporte.
Importa destacar que se fijan los montos máximos de financiamiento del conjunto
de las entidades y de cada una en particular. Porcentaje que, en todo caso,
debe ser individualizado por vía reglamentaria. En efecto, de la disposición
antes transcrita se desprende que el Reglamento Ejecutivo debe establecer el
porcentaje de contribución según el ‘tipo’ de sujeto fiscalizado. Lo que
implica que el reglamento debe fijar la contribución
porcentual que correspondería a cada categoría de entidad fiscalizada."
Así las cosas, y dada la naturaleza tributaria que tiene
la contribución que se establece en los numerales transcritos, y en vista de
que el hecho generador se da con la obtención de beneficios derivados de la
realización de las actividades estatales, sea, en este caso, la actividad de
supervisión y fiscalización que despliega la SUPEN sobre el FRE, hemos de concluir,
necesariamente, que la CCSS
está en la obligación de pagarla.
Pero existen más razones para seguir en esta línea
argumentativa. En primer lugar, el hecho de que en la Ley de Protección al
Trabajador se hable de supervisión y no de fiscalización, en nada demerita el
deber de pagar la contribución. La razón es sencilla; aunque en las ciencias
contables o jurídicas los conceptos puedan tener un significado preciso y, por
ende, diferentes, el legislador lo utiliza como sinónimos. Así se desprende del
numeral 175 de la Ley
Reguladora del Mercado de Valores, donde al inicio se habla
de "sujetos fiscalizados" y, al final, de "sujetos que quedan
sometidos a la supervisión." Pretender otra cosa, siguiendo una
interpretación distinta, impediría que la SUPEN obtenga la contribución de los otros
sujetos supervisados que señala la
Ley de Protección al Trabajador, lo cual provocaría un serio
daño al interés público y un efecto no deseado por el legislador.
Por otra parte, atendiendo a un principio de justicia
distributiva, también debemos concluir que todos aquellos sujetos supervisados
por la SUPEN
deben contribuir a financiar su presupuesto, por la elemental razón de que
obtienen beneficios de ese servicio. En primer lugar, porque garantiza la
solvencia financiera de la entidad o los fondos. En segundo término, porque su
supervisión y fiscalización les imprime confianza, lo cual es más cierto,
cuando los sujetos supervisados están interactuando en un mercado. Por último,
ante una eventual crisis, con la intervención oportuna y prudente del órgano
supervisor, se puede evitar la quiebra de la entidad supervisada o la extinción
del fondo. Está de por demás afirmar, que todo lo anterior se traduce en un
importante beneficio a favor de los trabajadores que han depositado la
confianza, sus escasos recursos y sus esperanzas en la entidad fiscalizada o en
el respectivo fondo. Desde esta perspectiva, la intervención de la SUPEN constituye una
garantía de que los recursos del FRE van a ser administrados bajo las más
estrictas normas de prudencia, siguiendo los criterios técnicos contables y
financieros, todo lo cual provocará, salvo caso fortuito o fuerza mayor, una
solidez financiera permanente del fondo, con lo que se cumplirá,
irremediablemente, el fin que se propuso el legislador con su creación (
artículo 21 de la Ley
n.° 17 de 22 de octubre de 1943, Ley Constitutiva de la CCSS).
En tercer lugar, existe un marcado interés público en que
la SUPEN
fiscalice y supervise este tipo de fondos. La razón es simple; en un mundo tan
interrelacionado, donde las entidades y los fondos no pueden verse como
compartimentos separados, sino como partes de un sistema, es prudente, lógico y
de sentido común la supervisión y fiscalización de la SUPEN sobre todas las
entidades y los fondos de pensiones. Esto es mayormente cierto, debido a que
está en juego la confianza y la credibilidad del sistema; de tal forma, que el
Estado y sus órganos no pueden darse el lujo de que, por la falta de
supervisión y fiscalización de una entidad o de un fondo, no se cuente con los
instrumentos preventivos y de respuesta inmediata para evitar que la crisis que
sufre una entidad o un fondo afecte todo el sistema. En este sentido, en el
dictamen C-203-2000 del primero de setiembre del 2000, expresamos lo siguiente:
"El segundo, el aumento de la iniciativa
privada en la actividad financiera del país, lo que generó la necesidad de
contar con un órgano de control fuerte que no solo protegiera a los usuarios de
este servicio ( inyectando confianza), sino que, ante
una eventual crisis de una de las entidades financieras, el sistema tuviera los
mecanismos apropiados para atacar el problema en forma rápida y eficaz.
La idea es evitar que un intermediario
financiero entre en una situación crítica, para ello se recurre a una serie de
técnicas de control preventivo y selectivo. Ahora bien, cuando ello ocurre, la
acción administrativa de supervisión, fiscalización e intervención, así como la
respuesta de los órganos y entes competentes, se orienta, fundamentalmente, a
aislar el problema y, de esa forma, evitar que la crisis afecte a todo el
sistema."
Con base en las razones expuestas, sí existe fundamento
jurídico para que la SUPEN
exija a la CCSS
la contribución, por la labor de supervisión que realiza sobre el FRE.
III.- CONCLUSIÓN.
De conformidad con los numerales 174 y 175 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores, la SUPEN
puede exigirle a la CCSS
la contribución para financiar su presupuesto, con motivo de la supervisión que
efectúa sobre el FRE.
De usted, con toda consideración,
Lic. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional
C/c Lic. Oliver
Castro Pérez
Superintendente de
Pensiones
Accesibilidad
