Dictamen : 214 - del 03/08/2001

3 de agosto de 2001

C-214-2001

Señor

Tomás Dueñas

Ministro de Comercio Exterior

S. D.

Estimado señor Ministro:

    Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DVI-145-01 de 12 de julio último, por medio del cual el Ministro a. i. de ese Despacho consulta a esta Procuraduría General en relación con el principio de trato nacional contenido en el Tratado de Libre Comercio, suscrito entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos. La consulta se plantea porque existe una duda respecto de la aplicación de dicho principio en frente de lo dispuesto en el numeral 12 de la Ley N. 7017 de 16 de diciembre de 1985, Ley de Incentivos a la Industria Nacional.

    En el oficio de remisión se indica. que el Tratado contiene una norma concreta en el capítulo de la contratación pública, por el cual las partes se obligan a otorgar a los bienes y proveedores de la otra parte un trato no menos favorable que el más favorable otorgado a sus propios bienes y proveedores; obligación que se ha considerado como incompatible con las estipulaciones del artículo 12 de la Ley N. 7017, por lo que se ha recomendado su no aplicación cuando se trate de comparar bienes de origen mexicano. Se agrega que el Reglamento al artículo 12 de la Ley contiene una regulación por la cual la Administración, al comparar precios entre bienes de origen costarricense y de origen mexicano debe preferir los bienes costarricenses, para lo cual se establecen porcentajes que se suman al precio de los productos de origen mexicano. Disposición que se considera como violatoria al principio del trato nacional. De allí que se consulte si el artículo 12 de la Ley es contrario a las disposiciones del artículo 12.04 del Tratado y cuál debe ser su correcta interpretación y aplicación en los diferentes procedimientos de contratación que promuevan las entidades en el país. Asimismo, consulta si el Reglamento a dicho artículo, Decreto Ejecutivo N. 26076-MP-MEIC de 13 de junio de 1997 y sus reformas, puede considerarse violatorio del Tratado y cuál sería su condición legal en vista de esa conclusión.

    Se ha adjuntado el oficio de la Asesoría Legal de ese Despacho DAL-479-01 de 16 de julio del presente año. En dicho oficio se indica que la comparación de las obligaciones derivadas de ambas disposiciones legales determina la existencia de una incompatibilidad entre lo establecido por el artículo 12 de la Ley de Protección a la Industria Nacional y la obligación que contiene el Tratado, ya que mientras la primera obliga a preferir los bienes de fabricación nacional sobre los bienes de fabricación extranjera, la segunda exige otorgar a los bienes provenientes de México un trato no menos favorable que el otorgado a los bienes nacionales. Incompatibilidad que se acrecienta en virtud de las regulaciones del Reglamento. Como las disposiciones de los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, el efecto jurídico que se produce en el presente caso, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, es el reconocer la incorporación directa de las disposiciones de los tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno. Por lo que debe prevalecer en su aplicación lo dispuesto en el Tratado. De modo que las disposiciones del artículo 12 de la Ley no resultan aplicables cuando se trata de comparar ofertas en procedimientos de contratación pública de bienes fabricados en Costa Rica y bienes fabricados en México, porque ello implicaría violentar la obligación adquirida por el país. En consecuencia, tampoco resulta aplicable el Reglamento al artículo 12.

    De conformidad con lo expuesto procede determinar cuál es el régimen jurídico de los productos y servicios de origen mexicano en el país, así como su aplicación en la contratación administrativa.

A-. EL PRINCIPIO ES LA IGUALDAD DE TRATO ENTRE LOS BIENES MEXICANOS Y LOS NACIONALES

    El Tratado de Libre Comercio con México tiene entre sus objetivos, artículo 2°, el de eliminar las barreras al comercio y facilitar la circulación de bienes y servicios entre las Partes, así como promover las condiciones de competencia leal en el comercio entre las Partes. Ergo, el comercio entre ambos países debe ser estimulado y diversificado, todo lo cual tendrá incidencia sobre la inversión de un país en el otro. Para que dichos objetivos sean concretizados se requiere que se elimine cualquier disposición que tienda a alterar o restringir el libre comercio y por ende, la competitividad de un producto nacional en el otro país. Desde esa perspectiva, se comprende que, en el tanto en que un país pueda adoptar determinadas medidas para favorecer su producción, se instituye un obstáculo para alcanzar los objetivos de mérito. Por ende, se violenta el Tratado. Sin embargo, ambas Partes se han comprometido a crear procedimientos para aplicar y dar cumplimiento al Tratado, el cual debe ser interpretado y aplicado conforme los objetivos establecidos en el párrafo primero del artículo 1° y en consonancia con los principios del Derecho Internacional.

    Para que ese libre comercio se realice no puede haber distinción de trato entre los productos nacionales y los productos de la otra Parte. El principio de Trato Nacional establecido en el artículo 3.03 entraña una prohibición de diferenciar entre uno y otro producto, simplemente por motivos de nacionalidad. Dispone tal norma:

"Artículo 3-03: Trato nacional.

1. - Cada Parte otorgará trato nacional a los bienes de la otra Parte de conformidad con el artículo III del GATT, incluidas sus notas interpretativas. Para tal efecto, el artículo III del GATT y sus notas interpretativas se incorporan a este Tratado y son parte integrante del mismo.

2. - Las disposiciones del párrafo 1 significan, respecto a un estado o municipalidad, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese estado o municipalidad conceda a cualesquiera bienes similares, competidores directos o sustitutos, según el caso, de la Parte de la cual sean integrantes.

3. - Los párrafos 1 y 2 no se aplican a las medidas enunciadas en el anexo a este artículo y al artículo 3-09".

    El principio de trato nacional se orienta a garantizar que las Partes Contratantes no impongan condiciones más estrictas para la comercialización de los productos importados en el territorio nacional, que aquéllas existentes para la comercialización de los productos nacionales. Se persigue evitar el proteccionismo a la producción nacional, en perjuicio del objetivo de la liberalización comercial y en aras del crecimiento del comercio entre las dos Partes. Por consiguiente, conforme el principio, las Partes no pueden imponer condiciones más estrictas de comercialización a los productos importados, tales como regulaciones específicas o mayores impuestos internos para dichos productos importados, que les impida competir en condiciones de igualdad con los productos nacionales. Se trata de evitar la adopción de medidas proteccionistas en favor de la producción nacional. La inclinación por uno u otro producto debe realizarse conforme con las leyes del mercado, sea que ante dos productos de iguales o similares características, de precios diferentes, sobrevive el de inferior precio. El producto de mayor costo puede ser desplazado por el producto de costo inferior y viceversa, sin que para tal efecto importe la nacionalidad del producto.

    El Principio de Trato Nacional es reafirmado en el Capítulo XX del Tratado con México, relativo a las "compras del Sector Público", al disponer:

Artículo 12-04: Trato nacional y no-discriminación.

1. - Respecto a las medidas comprendidas en este capítulo, cada Parte otorgará a los bienes de la otra Parte, a los proveedores de esos Bienes y a los proveedores de servicios de otra Parte, un trato no menos favorable que el más favorable otorgado a:

a) sus propios bienes y proveedores; y

b) los bienes y proveedores de otra Parte.

2.- Respecto a las medidas comprendidas en este capítulo, ninguna Parte podrá:

a) dar a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor establecido en ese territorio en razón del grado de afiliación o de propiedad extranjeras; o

b) discriminar a un proveedor establecido en su territorio en razón de que los bienes o servicios ofrecidos por ese proveedor para una compra particular son bienes o servicios de la otra Parte.

3.- El párrafo 1 no se aplicará a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo sobre la importación o en conexión con la misma, al método de cobro de esos derechos y cargos, ni a otras reglamentaciones de importación, incluidas restricciones y formalidades.

4.- Las Partes no establecerán requisitos de representación o presencia

local que tengan por objeto discriminar en favor de los proveedores

nacionales".

    Ergo, en las compras realizadas por la Administración Pública no puede darse un trato más favorable a la producción nacional que a la producción mexicana. El establecimiento de una diferencia de trato implicaría una discriminación contraria al Tratado y a los principios que lo rigen. Consecuentemente, en las contrataciones administrativas los productos mexicanos deben recibir el mismo trato que el que se le otorgue a los productos costarricenses. La Administración no puede crear ninguna condición que entrañe una diferencia de trato entre los proveedores mexicanos o los proveedores de productos y servicios mejicanos y los proveedores de productos y servicios costarricenses. Los productos de una y otra Parte deben ser evaluados a partir de criterios diferentes del de nacionalidad. En consecuencia, para efectos de cumplimiento de los Principios de Trato nacional y no-discriminación, no puede existir diferencia alguna, salvo la relativa a aranceles aduaneros u otros cargos sobre importación o en conexión con la importación, método de cobro de derechos, entre productos y servicios costarricenses y mejicanos.

    No obstante lo anterior, el artículo 12.06 del Tratado permite denegar el trato nacional a los bienes de la otra Parte, cuando la "Parte determine que el servicio está siendo prestado por una empresa que no realiza actividades de negocios importantes en territorio de cualquier Parte y es propiedad o está bajo el control de personas de un país que no es Parte". No obstante, para denegar el trato, la Parte debe notificar su decisión y realizar las consultas procedentes con la otra Parte. Ergo, es una situación particular de una empresa que no puede, eventualmente, ser considerada de origen de la otra Parte, la que motiva la diferenciación de trato y, por ende, la no-aplicación del principio de Trato Nacional. La circunstancia de que se hayan expresamente regulado los supuestos en que el Principio será denegado en las contrataciones administrativas, revela que cada una de las Partes está imposibilitada para establecer por vía general y por propia decisión, regulaciones diferentes que tiendan a una discriminación en perjuicio de los productos y     servicios de la otra Parte.

    A lo dispuesto en el Tratado con México se unen las disposiciones del GATT y en concreto, las reglas y principios derivados del artículo III. Dicho artículo estipula que los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deben recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional. Disposición que se impone a cualquier ley, reglamento o norma inferior que se refiera a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de esos productos en el mercado nacional (artículo III, párrafo 4). Por consiguiente, el poder normativo no debe ser utilizado por la Parte para modificar en forma adversa las condiciones de competencia entre los productos nacionales y los extranjeros.

    Con base en dichos tratados (GATT y de Libre Comercio con México), los productos importados de origen mexicanos deben gozar de las mismas condiciones de competitividad que los productos nacionales en todo tipo de contratación, incluyendo la contratación administrativa. Ergo, no puede haber una legislación favorable o proteccionista de la producción nacional.

    Corresponde determinar si la legislación nacional prevé un trato diferente a los productos originarios y no originarios del país, de forma que se afecte el principio de Trato Nacional mediante el establecimiento de una medida proteccionista a favor de la producción nacional.

B.- UNA PROTECCION A LA INDUSTRIA NACIONAL

    Conforme el principio de Trato Nacional, una vez que los bienes mejicanos importados hayan ingresado al territorio nacional, deben recibir el mismo trato que los bienes producidos en Costa Rica, de forma que se garantice la liberalización comercial y se elimine el proteccionismo.

    Lo anterior significa que cuando la Administración Pública valora las ofertas que le sean presentadas para suministro de bienes y servicios, no puede calificar los productos mejicanos y costarricenses a partir del criterio proteccionistas . Por lo la opción por un producto nacional debe fundarse en criterios objetivos referidos directamente a las características del bien o servicio ofrecido o la idoneidad técnica o financiera del oferente, pero no a otros factores en los cuales tenga incidencia la nacionalidad mejicana del oferente o del producto o servicio.

    Lo anterior es importante en razón de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley N. 7017 de 16 de diciembre de 1985 (Ley de Incentivos a la Industria Nacional), que preceptúa:

" Al efectuarse cualquier compra por parte del Gobierno de la República, las instituciones autónomas, las semiautónomas, las municipalidades o cualesquiera otras entidades oficiales, obligatoriamente se dará preferencia a los productos manufacturados por la industria nacional, cuando la calidad sea equiparable, el abastecimiento adecuado y el precio igual o inferior al de los importados. En caso de discrepancia respecto a calidades, se procederá a consultar el caso a la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medidas, la cual decidirá ese aspecto privativamente. Para efectos de comparación de precios se agregarán al precio de la mercancía de fabricación extranjera, los derechos de aduana y todo otro gasto de internación, aún cuando la entidad compradora esté‚ exenta de pagarlos. El Banco Central de Costa Rica no autorizará el uso de divisas para esas compras en tanto el interesado no se ajuste a las disposiciones de este artículo".

    La regla derivable de dicho principio es que en igualdad de condiciones se debe dar preferencia al producto nacional. Para efectos de comparar precios, se incluyen al precio de la mercancía extranjera, en este caso la mejicana, los derechos de aduana y demás gastos de internación, lo que implica elevar los costos del producto extranjero. Por consiguiente, alterar la relación de competitividad entre el producto nacional y el extranjero, que resultará de un precio más elevado para la Administración en razón de los tributos calculados, y aún cuando dichos tributos no deban ser cubiertos. Dicha regla, en razón del proteccionismo que encierra, se opone frontalmente al Principio de Trato Nacional al cual nos hemos referido anteriormente. En consecuencia, cabe admitir que existe una oposición entre la norma legislativa nacional y la disposición del Tratado de Libre Comercio.

    Estamos en presencia de una antinomia normativa, puesto que el artículo 12 de la Ley N. 7017 y el Tratado de Libre Comercio contienen disposiciones contradictorias respecto de un mismo supuesto, lo que determina la existencia dentro del ordenamiento de dos normas cuyos efectos jurídicos se contraponen, sin posibilidad alguna de coexistencia. Antinomia que obliga a determinar cuál de las disposiciones debe ser la aplicable. De conformidad con los criterios para la aplicación de las normas, en caso de conflicto entre éstas, el operador jurídico puede recurrir a criterios cronológicos, de jerarquía o de generalidad-especialidad de la norma.

    En el presente caso resultan aplicables los criterios jerárquico y cronológico. De conformidad con este último, la ley posterior deroga la anterior. Pues bien, el Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y México resulta ser una norma más reciente que la establecida en el artículo 12 de la Ley de Incentivos a la Industria Nacional. En efecto, el Tratado fue aprobado por medio de la Ley N. 7474 de 20 de diciembre de 1994, en tanto que la Ley N. 7017 tiene fecha de diciembre de 1985.

    No obstante, la opción por las disposiciones del Tratado y por ende, la no aplicación del principio proteccionista presente en el artículo 12 de la ley, deriva de la distinta jerarquía entre la ley y el Tratado. De conformidad con el principio jerárquico, los tratados públicos aprobados por la Asamblea Legislativa "tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes" (artículo 7 de la Constitución).

    La Ley debe subordinarse a lo dispuesto en el tratado público y la disconformidad entre uno y otro no origina un simple problema de legalidad, sino también de constitucionalidad, en tanto implica desconocer el mandato del artículo 7° constitucional, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional. En ese sentido, ha señalado el Tribunal Constitucional:

"De conformidad con lo que dispone el artículo 7 de la Constitución Política, a partir del momento en que la Convención sobre los Derechos del Niño fue ratificada por nuestro país, las normas legales que contravengan las normas y principios contenidos en ese instrumento internacional, resultan inconstitucionales…". Sala Constitucional, resolución N. 1982-94 de 16:00 hrs. de 26 de abril de 1994.

    Lo que no implica que la antinomia entre la ley y el tratado tenga que ser declarada en todos los casos por la Jurisdicción Constitucional:

"I.- ... la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a los interesados a plantear la acción de inconstitucionalidad contra las disposiciones legales que se opongan a las de un tratado internacional, considerando que al hacerlo violan la jerarquía normativa superior del segundo, de conformidad con el artículo 7° de la Constitución Política, (sin embargo) ello no obsta a que, cuando las disposiciones del tratado resulten ejecutivas y ejecutables por sí mismas, sin necesidad de otras normas que las desarrollen en el derecho interno, las legales que las contradigan deban tenerse simplemente por derogadas, en virtud precisamente del rango superior del tratado. De esta manera, la antinomia entre ley y tratado, a partir de la reforma de los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución (Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989, vigente desde el 1° de setiembre) y, sobre todo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (No. 7135 del 11 de octubre de 1989, vigente desde su publicación el 19…), se resuelve, en primer lugar y en lo posible, con la derogación automática de la primera en cuanto se oponga al segundo, sin perjuicio de que también pueda serlo mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 1319 de 14:51 hrs. del 4 de marzo de 1997:

    De conformidad con lo cual, el artículo 12 de la Ley N. 7017 no resulta aplicable respecto de los productos de nacionalidad mexicana. Se ha producido una derogación tácita y parcial de dicho precepto por la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos. Lo que implica que en las contrataciones administrativas que se promuevan, no puede diferenciarse entre los productos nacionales y mejicanos por concepto de nacionalidad y que para efectos de comparación de precios, la Administración debe limitarse a los precios ofrecidos, sin considerar los tributos que generalmente pesan sobre la importación.

CONCLUSIÓN:

    En virtud de lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El principio de Trato Nacional consagrado en los artículos 3 y 12. 04 del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, aprobado por la Ley N.7474 de 20 de diciembre de 1994, obliga a dar el mismo trato a los productos mejicanos importados que el que se otorga a los productos nacionales.

2-. El artículo 12 de la Ley N. 7017 de 16 de diciembre de 1985 establece la obligación de la Administración Pública de favorecer en sus contrataciones la producción nacional, lo cual resulta contrario al Principio de Trato Nacional establecido en el citado Tratado.

3-. Conforme el principio de jerarquía normativa, la citada antinomia debe ser resuelta en favor del Tratado y sus Principios. Por lo que debe considerarse que para efectos de los productos mejicanos, el artículo 12 de la Ley N. 7014 ha sido derogado tácitamente por el Tratado de Libre Comercio con México. Dicha derogación abarca los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo para ejecutar el referido artículo 12, los cuales resultan igualmente inaplicables a los productos mejicanos.

Del señor Ministro, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

C-214-2001

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON MÉXICO. PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL. OBLIGACION DE APLICARLO EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS. INAPLICABILIDAD DEL ART. 12 DE LA LEY DE INCENTIVOS A LA INDUSTRIA NACIONAL. 

    En oficio N. DVI-145-01 de 12 de julio de 2001, el señor Ministro a.i. de Comercio Exterior consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con el principio de trato nacional contenido en el Tratado de Libre Comercio suscrito entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos. La consulta se plantea en relación con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N. 7017 de 16 de diciembre de 1985, Ley de Incentivos a la Industria Nacional.

    La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en oficio N. C-214-2001 de 3 de agosto siguiente, da respuesta a la consulta, concluyendo que:

"1-. El principio de Trato Nacional consagrado en los artículos 3 y 12. 04 del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, aprobado por la Ley N.7474 de 20 de diciembre de 1994, obliga a dar el mismo trato a los productos mejicanos importados que el que se otorga a los productos nacionales.

2-. El artículo 12 de la Ley N. 7017 de 16 de diciembre de 1985 establece la obligación de la Administración Pública de favorecer en sus contrataciones la producción nacional, lo cual resulta contrario al Principio de Trato Nacional establecido en el citado Tratado.

3-. Conforme el principio de jerarquía normativa, la citada antinomia debe ser resuelta en favor del Tratado y sus Principios. Por lo que debe considerarse que para efectos de los productos mejicanos, el artículo 12 de la Ley N. 7014 ha sido derogado tácitamente por el Tratado de Libre Comercio con México. Dicha derogación abarca los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo para ejecutar el referido artículo 12, los cuales resultan igualmente inaplicables a los productos mejicanos".