16 de julio de 2001
C-199-2001
Señor
MSc. Renán Murillo Pizarro
Gerente General
Banco Popular y de
Desarrollo Comunal
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me
refiero a su atento oficio N. GG-870-2001 de 19 de junio último, mediante el
cual solicita un pronunciamiento respecto de la aplicación de la Ley para el Equilibrio
Financiero del Sector Público al Banco Popular y de Desarrollo Comunal.
Remite Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica
del Banco, oficio N. CJ-1007-2001 de 8 de junio anterior. En dicho oficio se
indica que la Ley
para el Equilibrio Financiero del Sector Público y sus reformas no se aplica al
Banco Popular en virtud de la Ley
de Modernización del Sistema Financiero de la República, N. 7107 de 4
de noviembre de 1988, la cual exceptuó del alcance de la Ley del Equilibrio Financiero
los acuerdos o directrices que se hubieren fundamentado en la Ley de la Autoridad Presupuestaria
y dirigidos al Banco Central, a los Bancos del Estado, al Banco Popular y al
Banco Hipotecario de la
Vivienda. Al no ser aplicable la Ley N. 6955 al Banco
Popular, tampoco le resulta aplicable la Ley N. 7560.
Se ha adjuntado también el oficio 1474-2000 de 10 de
octubre de 2000 en el cual la
Consultoría se refirió al mismo punto. En su criterio, al
Banco Popular se le aplica la Ley
para el Equilibrio Financiero en lo referente a la movilidad laboral, pago de
prestaciones y la imposibilidad de recontratar personal que se acoja a ese
incentivo. Asimismo, expresa que se mantiene vigente la interpretación
auténtica dada por la
Asamblea Legislativa en orden a que la ley sólo concierne a
las instituciones estatales. Concluye indicando que la Ley de la Autoridad Presupuestaria
no le resulta aplicable al Banco Popular.
De conformidad con lo indicado, debe establecerse si la Ley para el Equilibrio
Financiero para el Sector Público resulta aplicable al Banco Popular, tanto en
lo que concierne a los planes de movilidad laboral como a las diversas
disposiciones que regulan el empleo público y, en general, el gasto público. Es
de advertir, sin embargo, que ambos puntos ya fueron objeto de análisis en el
dictamen N. 046-96 de 15 de marzo de 1996, emitido ante solicitud de la Contraloría General
de la República.
A-. EL BANCO POPULAR Y LA MOVILIDAD LABORAL
En las opiniones vertidas por la Consultoría Jurídica
de dicho Ente se afirma que el Banco ha discutido si le resultan aplicables los
artículos 25 y 27 de la Ley
del Equilibrio Financiero. Se agrega que la Contraloría General
de la República
ha sido del criterio de que el Banco debe sujetarse a lo dispuesto en los
citados artículos y que dicho criterio ha sido aceptado por la jerarquía del
Banco.
Es de señalar que este ha sido el criterio sostenido por la Procuraduría General
de la República,
en el dictamen N. 046-96 de mérito. En efecto, este Organo
Consultivo ha manifestado que el carácter restrictivo que tenía el texto
original del artículo 25 de la
Ley N. 6955 fue modificado por la Ley N. 7560 de 9 de
noviembre de 1995. Texto en el cual pierde importancia la diferenciación entre
"instituciones públicas estatales" e instituciones públicas no
estatales", ya que es suficiente que una entidad integre la Administración Pública
para que esté comprendida dentro de los supuestos legales. Ello en virtud de
que el artículo dispone:
"La Administración Pública,
centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago
de sus prestaciones más una bonificación a los servidores que ellas estimen
conveniente, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades
ajenas al sector público.
(...)".
Estimó la
Procuraduría que en el tanto en que los llamados "entes
públicos no estatales" integren la Administración Pública
descentralizada (dictamen N. C-076-83 de 15 de marzo de 1983), están
comprendidos dentro de los supuestos del artículo 25 reformado. Consideró la Procuraduría que:
"Y es que no puede olvidarse que la
inclusión del término "Administración Pública" en los artículos 25 y
27 de la Ley del
Equilibrio Financiero tuvo como objeto abarcar "cualquier órgano o ente
público". En efecto, esta inclusión tiene su origen en el dictamen de la Asesoría Técnica
de la Asamblea Legislativa
que sugirió sustituir la expresión "los poderes del Estado, las
instituciones públicas y las empresas públicas" por "Administración
Pública, Central y Descentralizada y las empresas públicas" (cfr. dicho dictamen en el Expediente legislativo N. 12.401).
Luego el Diputado Méndez Mata presenta en Comisión la moción N. 70-1, que se
corresponde sustancialmente con el primer párrafo del actual artículo 25 y que
recoge las sugerencias de Servicios Técnicos. (cfr. folio 137 ibídem). Por ende, el Estado en su conjunto y los
entes públicos descentralizados devienen autorizados para ofrecer los citados
planes de movilidad".
(...).
Conforme lo expuesto, desde el punto de vista
institucional se ha producido una ampliación de los alcances de la movilidad
laboral. Ello en el tanto en que nuevos organismos resultan autorizados para
ofrecerlos. Pero la
Contraloría plantea también la duda en relación con el
aspecto que podría llamarse pasivo. Es decir, si determinados organismos están
autorizados para aceptar y nombrar como servidores a movilizados que no cumplen
con el plazo de ley. Lo que nos obliga a analizar el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero.
Ese artículo en su redacción original disponía lo
siguiente:
"Los funcionarios que se acojan a los beneficios
del artículo 25, no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones
públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación de capital
social, si no es cinco años después, contados a partir de la fecha de su
renuncia. La
Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para
controlar lo que aquí se establece".
Dicha disposición fue modificada por la Ley N. 7560 de cita para
establecer:
"Los funcionarios que se acojan a los
beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto
alguno en la
Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en
las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la
fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los
procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición".
A pesar de la reforma, se mantiene un aspecto
fundamental del precepto que es el que, en nuestro criterio, debe informar la
aplicación de la norma: el establecimiento de una prohibición de ingresar a
laborar al sector público dirigida al funcionario beneficiado con el plan de
movilidad laboral. Bajo el nuevo texto, la prohibición opera ante la Administración Pública,
central y descentralizada y las empresas públicas. De modo que actúa frente a
cualquier entidad que, conforme al artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública,
pueda ser considerada Administración Pública. De tal
forma que actualmente puede afirmarse que sobre el movilizado pesa una
prohibición de laborar en el sector público. Ergo, la prohibición impide a los
ex-servidores ingresar a laborar en los llamados "entes públicos no
estatales". Esto último en el tanto en que la relación de empleo se
considere pública y los fondos con que se les remunere puedan ser considerados
como públicos. La prohibición se amplía por disposición de ley".
Concluyéndose que:
"1-. Antes de la reforma al artículo 25 de la Ley del Equilibrio Financiero
para el Sector Público, por Ley N. 7560 de 9 de noviembre de 1995, los entes
públicos no estatales estaban impedidos de ofrecer a sus funcionarios planes de
movilidad laboral en los términos de ese numeral.
2-. Esa restricción se eliminó por la reforma
antes citada, de manera que todo organismo integrante de la Administración Pública,
término que debe entenderse conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública,
y las empresas públicas en que tenga participación el Estado pueden ofrecer
esos beneficios a sus servidores.
3-. El artículo 27 de la Ley del Equilibrio Financiero
restringe el acceso al empleo público a los ex-servidores que se hayan acogido
a los beneficios del artículo 25 ibidem.
4-. Puesto que se trata de una norma limitativa
de un derecho fundamental, dicho numeral debe ser interpretado
restrictivamente, de forma que la prohibición sólo puede operar respecto de los
organismos públicos que el artículo 27 señala. En ese sentido, el derecho
fundamental informa y determina la interpretación del artículo, si es del caso
incluso por encima de la finalidad de la ley.
5-. Lo anterior conduce a afirmar que antes de la
reforma al artículo 27 por la
Ley N. 7560 de cita, la prohibición de acceso a un cargo
público operaba exclusivamente respecto del Poder Ejecutivo, las instituciones
públicas estatales y las empresas con participación estatal. Por consiguiente,
el ex-servidor no estaba impedido para acceder a un empleo en otros órganos
constitucionales y los entes públicos no estatales".
Conforme lo cual, en el tanto en que el Banco Popular y
de Desarrollo Popular forma parte de la Administración Pública
Descentralizada del país, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 25
de la Ley N.
6955, pudiendo ofrecer a sus empleados planes de movilidad laboral, pero correlativamente
debiendo respetar los límites en orden a la reinserción de servidores públicos.
B-. DISPOSICIONES TENDENTES A LA REDUCCIÓN DEL GASTO
PÚBLICO
De la lectura de los criterios rendidos por la Consultoría Jurídica
se deriva que el Banco tiene dudas respecto de la aplicación de determinadas
disposiciones de la Ley
del Equilibrio Financiero y de la competencia de la Autoridad Presupuestaria
en relación con el Banco.
La
Consultoría hace referencia a que, en virtud de la
interpretación auténtica que sufrió la
Ley del Equilibrio Financiero, ésta sólo puede ser aplicada a
los entes públicos estatales, mas no a los no estatales. De acuerdo con lo cual
más allá de los artículos 25 y 27 de esta Ley, modificados con posterioridad a
la aprobación de la interpretación auténtica, el Banco Popular no está sujeto a
la Ley del
Equilibrio Financiero. Ello por cuanto la Ley de creación del Banco ha calificado a éste
como "ente público no estatal".
El artículo 2 de la Ley de creación del Banco Popular establece que
éste es una "institución de Derecho Público no estatal". Calificación
que responde no a la naturaleza jurídica del ente bancario, sino al interés de
que dicho Ente quedara excluido de la aplicación de diversas disposiciones que
regulaban los entes estatales, normas calificadas como "inflexibles"
y como limitantes de la competitividad del Banco.
Ahora bien, la
Ley del Equilibrio Financiero fue interpretada auténticamente
para determinar que sólo se aplica a las entidades estatales, excluyéndose los
entes no estatales. La interpretación literal de la norma interpretativa
determina que la Ley
del Equilibrio Financiero no se aplica al Banco Popular, porque ha sido
calificado por el legislador de ente no estatal. Ello aún cuando respecto del
Banco no se presenten las razones que determinaron la interpretación auténtica,
sea, que los entes de base corporativa, en virtud de su substrato privado y del
hecho de que su presupuesto no se alimenta exclusiva y mayoritariamente por
fondos públicos, no estuvieran sujetos a las disposiciones de la Ley del Equilibrio Financiero,
dirigida a controlar el gasto público. Es de advertir, sin embargo, que una
interpretación teleológica (que debería ser la imperante) determinaría la
sujeción absoluta del Banco Popular a la
Ley del Equilibrio Financiero. Ello por cuanto esta Ley
tiende a regular el gasto público y para ello se ha considerado necesario que
toda entidad que maneje fondos públicos esté sujeta a sus prescripciones. Es
claro, por demás, que el Banco Popular maneja también fondos públicos, por lo
que en razón del financiamiento debería estar sujeto a la Ley. Procede recordar
que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley General de la Administración Pública
y 10 del Código Civil, el operador jurídico debe interpretar las normas
jurídicas de conformidad con su fin. Puesto que la interpretación auténtica
pretende evitar que entes que se financian fundamentalmente con recursos
privados y no manejan fondos públicos sean sometidos a las disposiciones que
tienen a racionalizar el gasto público, por un parte, y la Ley del Equilibrio Financiero
se dirige a todos los organismos públicos que manejen fondos públicos, por otra
parte, la interpretación teleológica tendería a establecer que en tanto el Banco
Popular y de Desarrollo Comunal maneje fondos públicos y no recursos privados,
está sujeto a la Ley
del Equilibrio Financiero.
No obstante, las dudas que pudieran surgir en orden a esa
aplicación de la Ley N.
6955 quedaron disipadas en virtud de lo dispuesto en la Ley de Modernización Bancaria,
N. 7107 de 4 de noviembre de 1988. Esta Ley estableció:
"Derógase el inciso a) del artículo 2 de la Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria,
N. 6821 del 19 de octubre de 1982 y sus reformas y exceptúase del alcance de la Ley para el Equilibrio
financiero del Sector Público, N. 6955 del 24 de febrero de 1984 y sus
reformas, y del art. 9 de la Ley de Planificación Nacional,
N. 5525 de 2 de mayo de 1974 y sus reformas y, en consecuencia, de los
decretos, resoluciones, acuerdos o directrices que se hayan fundamentado en
tales leyes, al Banco Central de Costa Rica, a los bancos del Estado, al Banco
Popular y de Desarrollo Comunal y al Banco Hipotecario de la Vivienda".
La inaplicabilidad no se predica sólo de la Ley para el Equilibrio
Financiero del Sector Público, sino también para toda disposición o acuerdo que
tenga en ella su fundamento, lo cual se explica en virtud de los principios de
legalidad y de jerarquía normativa. La necesidad de reafirmar esa inaplicación
respecto de la normativa secundaria tiene como objeto ratificar la liberación
de restricciones impuestas por esa Ley en lo que resultaren aplicables a los
bancos públicos, "de forma de mantener la competitividad de los bancos en
el sector financiero", tal como indicamos en el referido dictamen N.
46-96.
Para flexibilizar las disposiciones financieras
aplicables genéricamente al sector público no es suficiente con que se disponga
la no-sujeción a la Ley
de la
Autoridad Presupuestaria. Es por ello que el artículo 6 de la Ley de Modernización Bancaria
no sólo excluye al Banco Popular del ámbito de la Ley de la Autoridad Presupuestaria
sino también prevé esa exclusión respecto de la Ley del Equilibrio Financiero. La competencia de la Autoridad Presupuestaria
para emitir directrices deriva de su Ley de creación, N. 6821 de 19 de octubre
de 1982. Empero, esta Comisión tiene otras potestades atribuidas por leyes
diferentes a la Ley N.
6821. Ergo, si el legislador sólo excluyera al Banco de la sujeción la Ley de la Autoridad Presupuestaria
y mantuviera la vigencia de las disposiciones que le atribuyen competencia a la Comisión en términos
genéricos, es claro que este órgano del Poder Ejecutivo podría ejercer dichas
potestades en relación con los organismos para los cuales se excluyó la
aplicación de la Ley,
salvo si ello implicare emisión de directrices o sujeción a éstas.
La Ley
del Equilibrio Financiero dispone que, con el objeto de controlar el gasto y
particularmente que no aumente el empleo público, la Autoridad Presupuestaria
está obligada a otorgar determinadas autorizaciones y aprobaciones a los
organismos públicos. Así, entre las competencias que la Ley del Equilibrio Financiero
asigna a la
Autoridad Presupuestaria se encuentran:
- Autorización para realizar
nombramientos en plazas que se encuentren vacantes, artículo 18. Es deber
de las instituciones públicas eliminar las plazas que queden vacantes.
Para poder llenarlas se debe demostrar ante la Autoridad
Presupuestaria que dichas plazas son indispensables para
el buen funcionamiento de la entidad. El objetivo es el ahorro de los
recursos públicos.
- Autorización de plazas de
jefatura y las que se consideren indispensables para el cumplimiento de
los objetivos del ente, artículo 20, inciso 4.
- Control sobre la
información relativa al cumplimiento de las prescripciones de los
artículos 25 a
27 y sobre la eliminación de las plazas (artículo 28).
- Registro de las plazas en
el sector público y control a fin de evitar crecimiento del empleo público
(artículo 29).
- Reglamentación de los
procedimientos de control de lo dispuesto en el artículo 27( artículo 27).
- Control de la información
sobre los saldos conciliados de las cuentas, depósitos, reservas que las
entidades públicas mantengan en los bancos (artículo 36), así como saldos
por tenencia en otros títulos valores.
Competencia que es de naturaleza diferente a la prevista
en la Ley de
creación de la
Autoridad Presupuestaria (formulación de directrices y
posterior control de su ejecución). Por ende, puede ser ejercida aún y cuando
al organismo no le resulte aplicable la Ley N. 6821. De allí la importancia de que el
artículo 6 de la Ley N.
7107 haya excluido a los bancos de la aplicación de la Ley del Equilibrio Financiero.
En virtud de dicha disposición, los bancos, incluido el Popular, no están
sujetos a los controles de la Autoridad Presupuestaria
que dicha Ley establece y dirigidos a impedir el crecimiento del empleo
público, así como tampoco al resto de prescripciones que en ella se disponen y
que tienden a controlar el gasto público, tal como se ha indicado.
En ese sentido, debe tomarse en cuenta que el artículo 6°
tiene como objeto liberalizar los controles de índole pública que en ese
momento pesaban sobre las entidades bancarias públicas. Resultaría
contradictorio con dicho fin el liberar a los bancos públicos de las
directrices sobre empleo público e inversión formuladas por la Autoridad Presupuestaria,
pero simultáneamente dejar vigentes y eficaces respecto de los Bancos
determinadas disposiciones que permiten a la Autoridad ejercer un
control, de alcance más puntual y concreto, sobre aspectos relativos al empleo
público en los bancos.
En razón de la derogatoria que nos ocupa, el Banco
Popular sólo puede resultar sujeto a disposiciones de la Ley del Equilibrio Financiero
cuando éstas hayan sido aprobadas con posterioridad a la ley de interpretación
auténtica (N. 6999 de 3 de setiembre de 1985, Ley de Prórrogas y Contención del
Gasto Público) y la Ley
de Modernización Bancaria. Y ello en el tanto en que de su propio texto se
deduzca que la norma incluida tiene como propósito cubrir a todos los entes
públicos, incluidos los bancos e independientemente de su calificación de
"estatal o no estatal". Tal es el caso de la Ley N. 7560 de 9 de noviembre
de 1955, que reformó los referidos artículos 25 y 27 de la Ley 6955.
CONCLUSIÓN:
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General
de la República
que:
1-. En tanto parte de la Administración Pública Descentralizada, el Banco
Popular y de Desarrollo Comunal está sujeto a lo dispuesto en los artículos 25
y 27 de la Ley
del Equilibrio Financiero del Sector Público, N. 6955 del 24 de febrero de
1984, y su reforma por Ley No.7560 del 9 de noviembre de 1995.
2-. No obstante, en razón de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley de Modernización Bancaria,
N. 7107 de 4 de noviembre de 1986, dicho Ente está exento de la aplicación del
resto de la Ley
del Equilibrio Financiero y particularmente, de las prescripciones que
atribuyen potestades a la Autoridad Presupuestaria sobre los entes
públicos.
De Ud. muy atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
MIRCH/mvc
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