Dictamen : 177 - del 22/06/2001

C-177-2001

 22 de junio del 2001

Licenciado

Ricardo León Sandí

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

S. O.

 Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio GG-1004-2001 del 6 de junio del 2001, mediante el cual se solicita una ampliación del dictamen C-135-2001 del 7 de mayo del año en curso, referente a la posibilidad con que cuenta el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI), a través de sus fideicomisos, de comprar cartera hipotecaria clase C de una entidad autorizada y otorgar como precio parte de la cartera hipotecaria clase A.

Al respecto se cuestiona si la actividad ordinaria de compra de cartera hipotecaria, aun cuando se realice a través de un fideicomiso, violenta el artículo 9 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. Por otra parte se pregunta si sería procedente enmarcar la compra de cartera hipotecaria dentro del concepto de asistencia financiera.

De previo a entrar en el análisis de cada uno de los aspectos cuestionados, procede aclarar que partimos de que la ampliación solicitada por el BANHVI se enmarca dentro del supuesto analizado por esta Procuraduría en el dictamen C-135-2001, o sea, la permuta de cartera hipotecaria clase A de los fideicomisos del BANHVI por cartera hipotecaria clase C de una entidad autorizada. Y es dentro de esta hipótesis que se procede a analizar el supuesto de la compra de cartera hipotecaria por parte de los fideicomisos del Banco.

1. LA COMPRA DE CARTERA DE PRIMER PISO NO ES OPERACIÓN ORDINARIA

Tal y como se expuso en el dictamen C-135-2001 del 7 de mayo del año en curso, el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) es una entidad bancaria de segundo piso que, por ende, se encuentra imposibilitada para realizar operaciones financieras directamente con el público. Prohibición que se deriva expresamente de lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (LSFNV), Ley No. 7052 del 13 de noviembre de 1986.

No obstante lo anterior, en el mismo dictamen se indicó lo siguiente:

"(…) que con motivo de cierre y liquidación de algunas entidades autorizadas, principalmente cooperativas, el BANHVI recibió como forma parcial de pago de sus acreencias, parte o la totalidad de la cartera hipotecaria de largo plazo que eran activos financieros de las referidas entidades. Puesto que el Banco no podía administrarlos en forma directa, trasladó esos activos en fideicomiso a otras entidades autorizadas para su cobro y administración. (…).

Es menester, entonces, resaltar dos aspectos fundamentales (…): En primer lugar, el BANHVI recibió la cartera que ha dado en fideicomiso en dación de pago por obligaciones asumidas ante él por las entidades liquidadas y, en segundo lugar, la cartera fue dada en fideicomiso a otras entidades autorizadas en razón de que el BANHVI es un banco de segundo piso y está legalmente imposibilitado para realizar operaciones financieras directamente con el público. Y el administrar directamente esa cartera implicaría la realización de operaciones para las cuales no ha sido constituido ni facultado…".

De esta forma, los fideicomisos existentes tienen su origen en el incumplimiento de las obligaciones asumidas ante el BANHVI por parte de las entidades liquidadas. En razón de este incumplimiento, el BANHVI recibió en dación de pago la cartera hipotecaria de las referidas entidades. Ante la imposibilidad jurídica y práctica del Banco de administrar directamente esta cartera procedió a otorgarla en fideicomiso para su administración y la consecuente recuperación de los créditos correspondientes.

Ahora bien, el dictamen C-135-2001 se refiere, precisamente, a estos fideicomisos. Y al respecto se indicó que la compra o permuta de cartera hipotecaria es válida siempre y cuando se encuentre autorizada por el acto constitutivo de los fideicomisos en atención a los fines que le son propios. Caso contrario, o sea, si no existe autorización expresa en el acto constitutivo para que el fiduciario compre cartera hipotecaria clase C (a cambio de cartera hipotecaria clase A), lo cierto es que tal operación no podría realizarse válidamente aun y cuando la misma se ajustase a los fines u objetivos del fideicomiso:

"… una autorización con ese alcance (compra o permuta de cartera) que no existe actualmente sólo puede provenir del fideicomitente en los términos del artículo 633 (del Código de Comercio). Considera la Procuraduría que no existe impedimento legal para que el Banco Hipotecario, en su condición de fideicomitente, modifique con tal propósito el acto constitutivo del fideicomiso, si así lo estima oportuno y conveniente para sus propios intereses …" (el subrayado no es del original).

Es claro, entonces, que la modificación del acto constitutivo constituye un acto discrecional, que es de decisión del BANHVI, como fideicomitente, acto que debe ser acorde con los fines del fideicomiso, o sea, la administración de la cartera de crédito recibida en dación de pago con el objetivo de lograr la recuperación de los créditos. Y de allí, precisamente, que en el dictamen se haya afirmado que aun cuando la decisión de modificar el acto constitutivo del fideicomiso, de modo tal que se permita la compra de cartera hipotecaria, compete de forma exclusiva al BANHVI, éste debe valorar las "razones de justicia, lógica y conveniencia" (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) que fundamenten o no una decisión de tal envergadura. Ello por cuanto debe determinar si una decisión en ese sentido permite o no cumplir con los fines del fideicomiso.

Ahora bien, en la ampliación solicitada el BANHVI cuestiona lo siguiente: "si la actividad se considera como una actividad ordinaria de compra de cartera hipotecaria, surge la duda acerca de es (sic) factible llevarla a cabo por cuanto (…) el artículo 9 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda no permite a este Banco realizar operaciones financieras de primer piso". Y lo cierto es que esta pregunta contempla un supuesto diferente al analizado en el dictamen cuya ampliación se solicita: la compra de cartera hipotecaria como actividad ordinaria, o sea, independientemente de que esté ligada a los fines u objetivos de los fideicomisos existentes.

Tal y como se mencionó anteriormente, el BANHVI se encuentra imposibilitado para realizar operaciones financieras de primer piso, lo que implica que no se encuentra autorizado para comprar cartera hipotecaria como actividad ordinaria. Cabe recordar, en efecto, que, más allá de la actividad contractual, el carácter ordinario de la actividad del ente está en relación directa con la competencia que le ha sido asignada. Y ese carácter no podría predicarse de una actividad que no satisfaga directamente los fines para los cuales el ente ha sido constituido, sean éstos la prestación de los servicios de electricidad o de agua, el mantenimiento de la seguridad, financiamiento de viviendas, otorgamiento de crédito según la competencia de cada organismo. En el caso del BANHVI sería la actividad autorizada por el ordenamiento con el "objetivo principal (de) fomentar el ahorro y la inversión nacional y extranjera, con el fin de recaudar recursos financieros para procurar la solución del problema habitacional existente en el país, incluido el aspecto de los servicios" y que resulta de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de su Ley de creación. Se deriva de ello, entonces, que no podría considerarse la compra de cartera por medio de un fideicomiso como "actividad ordinaria" del BANHVI: simplemente la constitución del fideicomiso se justifica en el hecho de que el Banco Hipotecario no debería ser titular de una cartera compuesta por créditos otorgados a personas individuales (al público).

Se desprende de lo anterior que una actividad no autorizada y que no tienda a los fines que justifican el ente no puede ser considerada actividad ordinaria. El punto se plantea, empero, en relación con los fideicomisos. En efecto, estima la Procuraduría como inválido que se modifique el acto constitutivo de uno o varios de los fideicomisos, para autorizar la compra de cartera hipotecaria, alegando que es actividad ordinaria, cuando esa compra no satisface los fines de los fideicomisos. Por ello, dicha modificación constituiría una transgresión de los artículos 9 y 10 de la LSFNV, que le prohiben al Banco operar directamente con el público, así como el actuar en el financiamiento, compra, venta o construcción de inmuebles.

Situación diferente se presenta si el BANHVI considera conveniente para el cumplimiento de los fines de los fideicomisos existentes, modificar el acto constitutivo, a fin de que se autorice al fiduciario a comprar cartera hipotecaria. Y, de allí, precisamente, la reiterada afirmación por parte de esta Procuraduría de que la modificación del acto constitutivo del fideicomiso es un acto discrecional cuya valoración compete al BANHVI de forma exclusiva, y cuyos límites están fijados por las reglas de justicia, lógica y conveniencia (artículo 16 de la LGAP).

La modificación del acto constitutivo de los fideicomisos es un acto discrecional. Por ello, el análisis de los aspectos técnicos sobre la conveniencia o inconveniencia de autorizar la compra de cartera hipotecaria en uno o varios de los fideicomisos es un asunto que debe valorar el Banco en su calidad de fideicomitente. Por lo que esta Procuraduría no se encuentra facultada para analizar la razonabilidad de las decisiones que en esa materia adopte el BANHVI.

2. LA COMPRA DE CARTERA HIPOTECARIA NO ES ASISTENCIA FINANCIERA

El BANHVI cuestiona si la operación de compra de cartera hipotecaria -Clase C o D- puede encuadrarse bajo el concepto de "asistencia financiera" ya sea que se realice como una operación atípica, o sea, no prevista en el ordenamiento jurídico, o a través de la utilización de un fideicomiso. Para formular esta pregunta el BANHVI indica que la Procuraduría afirmó que tal operación es un acto discrecional.

En el dictamen C-135-2001 esta Procuraduría indicó que la modificación del acto constitutivo del fideicomiso es un acto discrecional y que, como tal, le compete al BANHVI en su condición de fideicomitente valorar si autoriza la compra de cartera hipotecaria -con fines de permuta- "…si así lo estima oportuno y conveniente para sus propios intereses". Afirmación ésta que se refiere de forma exclusiva a la modificación del acto constitutivo de los fideicomisos existentes, de forma tal que la misma debe ajustarse a los fines u objetivos de los referidos fideicomisos.

No obstante lo anterior, pareciera que el BANHVI interpreta que la discrecionalidad se refiere a la posibilidad de otorgar asistencia financiera directamente, o sea, a través de una operación atípica -compra de cartera hipotecaria -Clase C o D- o indirectamente, a través de un fideicomiso. Y al respecto cuestiona si el concepto de asistencia financiera es tan amplio que abarca las figuras referidas.

La interpretación que realiza el BANHVI del dictamen en cuestión se aleja del análisis realizado por esta Procuraduría en el que se señaló expresamente que el concepto de "asistencia financiera" en el marco de la LSFNV se identifica con el concepto de "financiamiento", el cual implica el traslado de recursos económicos del BANHVI hacia las entidades autorizadas en los términos establecidos en la ley y los reglamentos. Debido a lo anterior, la permuta de cartera hipotecaria no encuadra en el concepto de "asistencia financiera". Lo que resulta igualmente aplicable a la compra de cartera hipotecaria, en tanto esta operación no se enmarca en ninguno de los supuestos de asistencia financiera enumerados taxativamente en la Ley y el Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

Sirva al respecto retomar lo ya dicho por esta institución:

"… los instrumentos para que el BANHVI otorgue asistencia financiera a las entidades autorizadas se encuentran claramente especificados en la ley y son, tal y como se explicó líneas atrás, la asistencia financiera para el corto plazo, el descuento de hipotecas, los contratos de préstamo, otras operaciones para la asistencia financiera y la asistencia financiera especial. Dentro de este orden de ideas, la operación propuesta por el BANHVI para solventar el problema financiero de una entidad autorizada no puede encuadrarse ni como modalidad de financiamiento permitida por la ley, en tanto no existe disposición alguna que haga referencia a la figura contractual que se pretende implementar, y menos aún como modalidad de financiamiento permitida por las prácticas bancarias y mercantiles (artículo 138 del Reglamento de Operaciones)."

Dado que la normativa en cuestión no ha sido modificada, debe reiterarse que la compra de cartera hipotecaria clase C o D, realizada directamente por el Banco o a través de un fideicomiso, no puede encuadrarse en el concepto de "asistencia financiera", ya que no se encuentra prevista como tal en la Ley y los reglamentos correspondientes.

 CONCLUSIONES

Con base en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- La modificación del acto constitutivo de los fideicomisos del BANHVI para autorizar la compra de cartera hipotecaria como actividad ordinaria transgrede los artículos 9 y 10 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, que prohiben al Banco realizar operaciones financieras de primer piso. Por ende, no puede considerarse que una compra de cartera de ese tipo constituya actividad ordinaria del Banco.

2.- La compra de cartera hipotecaria -directamente o a través de un fideicomiso- no puede calificarse como "asistencia financiera", en tanto no se encuentra autorizada como tal por la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y sus reglamentos.

3.- La modificación del acto constitutivo de los fideicomisos del BANHVI a fin de autorizar al fiduciario para que compre cartera hipotecaria clase C con fines de permuta no transgrede la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, cuando se encuadra dentro de los fines para los que fueron constituidos los referidos fideicomisos. Bajo esos supuestos, deben ser razones de lógica, justicia y conveniencia las que justifiquen la decisión del fideicomitente (artículo 16 de la LGAP).

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                      M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

Procuradora Asesora                                        Abogada de Procuraduría

Copia: Lic. Bernardo Alfaro A.

Superintendente General de Entidades Financieras