Dictamen : 174 - del 19/06/2001

C-174-2001

San José, 19 de junio de 2001

Señor:

Marvin Rivera Benedictis

Secretario Junta Directiva

Comité Cantonal De Deporte y Recreación de

Goicoechea

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 24 de noviembre del año pasado, por medio del cual solicita un criterio jurídico sobre la personería jurídica instrumental otorgada por el Código Municipal, artículo 164, a ese Comité.

Se ha tenido a la vista un oficio de contenido jurídico, sin fecha ni número y en que no consta la persona responsable del mismo. En dicho oficio se indica que la personería jurídica "es la capacidad jurídica y de actuar otorgada por la ley a las instituciones públicas y privadas". Además, se agrega "tiene que existir una personalidad jurídica, sea, una persona o grupo de personas legalmente constituidas por el ordenamiento para que recaigan sobre estas la representación judicial extrajudicial". Luego se señala que el representante legal de una institución o empresa, es la persona o personas que conforme indica la ley, se encuentra inscrito en los registros correspondientes y tienen facultades para representarla judicial o extrajudicialmente. En orden a la personalidad jurídica instrumental se transcribe el dictamen N. C-171-96 de esta Procuraduría. Agrega que el Comité Cantonal de Deportes y Recreación es un órgano adscrito a la Municipalidad, que cuenta con autonomía presupuestaria para el cumplimiento de sus fines, su "personería está limitada" a ejecutar el presupuesto y cumplir con sus fines, pero no "tiene personería jurídica plena". La Municipalidad lo representa judicial y extrajudicialmente.

En vista de que el citado criterio confunde los conceptos "personalidad jurídica" y "personería jurídica", es indispensable referirse brevemente a esa diferencia, así como a la existente entre personalidad jurídica plena y personalidad instrumental. Luego se analizará la naturaleza jurídica del Comité de mérito.

Por otra parte, es necesario recordar que las consultas a la Procuraduría deben ser formuladas por los órganos de la Administración Activa, acompañando el criterio de la Asesoría Jurídica correspondiente. De lo que se deriva que la Asesoría no es un órgano competente para consultar el criterio de la Procuraduría. Por el contrario, dado que a ella le compete asesor a la Administración y que la Procuraduría es el órgano superior consultivo en materia jurídica de la Administración Pública, se requiere que se pronuncie sobre cada uno de los puntos sobre los que la autoridad administrativa tiene dudas. Una correcta asesoría interna permite a la Administración actuar con apego al ordenamiento jurídico y determina que la Procuraduría se pronuncie solo cuando la complejidad del asunto lo determine.

A-. LA PERSONALIDAD INSTRUMENTAL ES LIMITADA

La personalidad jurídica es la cualidad propia de la persona. En efecto, atribuir personalidad jurídica a un ente es crear un centro autónomo de imputación de derechos y obligaciones (persona). La particularidad de esa imputación radica en que se hace a la persona en tanto tal y no como parte de un ente mayor. La personalidad, además, determina que el ente no forma parte de una organización ministerial y que posea un ámbito de actuación propio

La personalidad coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad jurídica, constituye un órgano, aún cuando éste fuere desconcentrado. Los entes en razón de su personalidad, no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección. Dicha relación es de confianza y es incompatible con la dependencia jerárquica.

Además, en razón de la personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio propio implica una autonomía patrimonial y por ende, autonomía de gestión. Conforme con esa autonomía de gestión, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio. En ese sentido, la potestad de contratar es de principio y sólo es restringida en la medida en que la ley expresamente lo indique

La persona jurídica actúa a través de representantes, que se constituyen en sus personeros legales. La personería hace alusión a esa representación y en ello se diferencia de la personalidad. Podría decirse, en todo caso, que la personería legal tiene interés en el tanto en que se esté ante una persona jurídica. Por principio, la personería presupone la personalidad, lo que no excluye que el legislador en el caso de fondos presupuestarios u otros tipos de órganos los haya dotado de personeros legales. En principio, entonces, el ente tiene personero legal porque es persona jurídica, contrario a lo que se indica en el criterio legal que se ha acompañado.

En los dictámenes Ns. 87-88 de 25 de mayo de 1988 y 115-89 de 4 de julio de 1989 analizamos el fenómeno de las personalidades presupuestarias. En esa ocasión señalamos que en esos supuestos, la personalidad tiende a amparar aspectos diferentes del cumplimiento de los fines y competencias propias del ente a quien se le atribuye esa personalidad. Se trata de separar determinados fondos, en este caso de la municipalidad, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano determinado, al cual se le atribuye personalidad. Por ello hemos hablado de una personificación presupuestaria, en la cual la nueva "persona" permanece integrada al ente u órgano al que pertenecía. Este conserva sus competencias sobre la materia "propia" de la nueva "persona". Empero, al no existir verdaderamente una descentralización de competencias, no puede hablarse de que se está ante la creación de un nuevo ente. Por ello, en la mayoría de los casos se está ante una desconcentración de funciones ligada a una personificación instrumental, lo que no excluye que en algunos supuestos no exista incluso desconcentración funcional o si existe es en grado mínimo.

A partir de la resolución de la Sala Constitucional, N. 6240-93 de las 14 hrs del 26 de noviembre de 1993, el fenómeno es analizado bajo el término de "personalidad instrumental". En dicha resolución, la Sala consideró que en tratándose de órganos del Poder Ejecutivo a lo sumo el legislador podía atribuirles una personalidad instrumental, que no puede comportar una total independencia del Poder Ejecutivo y, por ende, el ejercicio de potestades que a éste compete. Si ese fuere el interés, el legislador tendría que constituir un verdadero ente descentralizado, con desplazamiento de competencias que constitucionalmente corresponden al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central. La validez de la personalidad instrumental en el Poder Ejecutivo fue analizada de nuevo por la Sala Constitucional mediante la resolución N. 3513-94 de las 8:57 hrs del 15 de julio de 1994. La Sala declara inconstitucional que se atribuya al Museo Nacional una personalidad jurídica plena y admite como válida la personalidad instrumental.

Integra esa personalidad jurídica plena la autonomía patrimonial, presupuestaria y funcional. Lo cual implica que la personalidad instrumental no debería conllevar esa autonomía. La siguiente resolución manifiesta esa diferencia:

"Los consultantes consideran que estos artículos están transgrediendo las competencias otorgadas por ley a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, específicamente en cuanto el artículo 7 inciso e) establece que al Consejo de Transporte Público le corresponde velar por la actividad de transporte público y el artículo 25 dispone como atribución de este Consejo el cálculo del cánon y en esa medida consideran que lesionan lo dispuesto en el artículo 188 constitucional en cuanto a la autonomía de las instituciones autónomas puesto que un órgano del Poder Ejecutivo tendría facultades y competencias que chocan con la autonomía administrativa de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. La Sala estima que no llevan razón los consultantes en su alegato y que las alegadas violaciones constitucionales no se dan en los artículos consultados. En el proyecto de ley consultado se crea un Consejo de Transporte Público como órgano con desconcentración máxima que tendrá personalidad jurídica instrumental, autonomía patrimonial, financiera y presupuestaria e independencia funcional y administrativa, que estará especializado en materia de transporte público pero adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La Sala quiere llamar la atención a la Asamblea Legislativa en el sentido de que se está proponiendo la creación de un híbrido jurídico en el proyecto, que resulta inexplicable a la luz del Derecho Administrativo y que amenaza más bien en convertirse en foco de conflictos innecesarios. Esto porque se define, por una parte, como órgano de desconcentración máxima (como tal, subordinado, pese a reservársele algunas competencias exclusivas ya que incluso podría dársele personalidad jurídica meramente instrumental), pero, por la otra, se le confieren atributos propios de una persona jurídica materialmente independiente, es decir, de ente descentralizado. Tal confusión resulta inconstitucional y, por lo tanto, requiere corregirse, debiendo definir el legislador su posición sobre qué clase de organización administrativa pretende instaurar en este campo…" Sala Constitucional, resolución N. 9530-99, de las 9:15 hrs del 3 de diciembre de 1999.

El calificativo de "instrumental" que se hace a la personalidad significa que es una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio.

Delimitado así el concepto de personalidad instrumental, corresponde analizar la naturaleza jurídica de los comités cantonales de deporte y recreación.

B-. EL COMITÉ: UNA PERSONALIDAD RESTRINGIDA

La consulta se plantea con el objeto de establecer cuáles son los alcances de la "personería jurídica instrumental" de los comités cantonales de deportes y recreación.

Los comités cantonales de deportes y recreación son regulados por el Código Municipal en sus artículos 164 a 172. Dispone el primero de dichos artículos:

"En cada cantón, existirá un Comité cantonal de deportes y recreación, que estará adscrito a la municipalidad respectiva y gozará de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Asimismo, habrá Comités comunales de deportes y recreación, adscritos al comité cantonal respectivo".

Dos elementos fundamentales en orden al comité cantonal son su personalidad jurídica instrumental y el hecho de que sea "adscrito" a la municipalidad.

Como se ha indicado, la personalidad jurídica instrumental es por naturaleza limitada a la gestión de ciertos fondos. En relación con esos fondos, la persona instrumental realiza determinados actos de gestión, lo que permite contratar. No obstante, puesto que se trata de una personalidad instrumental, bien puede el legislador precisar, delimitando estrechamente, el ámbito de acción de la organización. Este es el caso del comité cantonal en cuanto se dispone que la personalidad instrumental lo que autoriza es a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Ello implica que el comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido. El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa.

De ello se desprende que el comité no puede realizar contratos que no tengan por objeto la construcción, mantenimiento o en su caso la administración de las citadas instalaciones. Por consiguiente, pareciera que excede el ámbito de esa personalidad instrumental el desarrollo de programas deportivos, la actividad física y la recreación para todos. Dicho desarrollo puede entenderse comprendido dentro del ámbito competencial del comité, pero no estará cubierto por la personalidad instrumental, salvo en el tanto en que dichos programas puedan entrar en el ámbito de la administración de las instalaciones, lo cual no puede ser establecido en abstracto. Es de advertir, en todo caso, que esas competencias son propias de la Municipalidad y sólo pueden ser desempeñadas por órganos de ésta.

El comité no es una organización independiente. Por el contrario, constituye un órgano de la municipalidad. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. Ciertamente, desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal:

• La municipalidad determina el funcionamiento del comité y lo hace a través de la emisión de un reglamento (artículos 167 y 169 del Código Municipal).

• Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172 del Código Municipal).

• Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior (artículo 172 Código Municipal).
• El comité debe coordinar con la municipalidad las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité. En efecto, el artículo 170 del Código en lo concerniente dispone:

"…Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) como mínimo de los ingresos ordinarios anuales municipales, que se distribuirá en un diez por ciento (10%) máximo para gastos administrativos y el resto para programas deportivos y recreativos. Además, deberá proporcionarles local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines".

De la citada disposición pareciera desprenderse que el aporte mínimo que el Concejo dé al comité no está dirigido a financiar la construcción de obras por parte del comité (por demás, se entiende que la Municipalidad podría construir por sí misma las obras y darlas en administración al comité), pero sí gastos de administración. Por el contrario, los programas que se desarrollen sí pueden ser plenamente financiados por medio de ese aporte.

Todo lo cual significa que el comité está sujeto al control del Concejo Municipal.

Dado que al comité resulta competente para realizar actos y contratos, cobra importancia el problema de la personería. Particularmente, se debe dilucidar si la ejerce el representante de la Municipalidad o bien, un miembro del comité de deportes. El Código Municipal no dispone sobre el representante legal del comité. Por otra parte, establece que por vía reglamentaria el Concejo Municipal regulará el funcionamiento de esos órganos. En la medida en que la ley reconoce personería instrumental, podría el Concejo reglamentar que el presidente del comité actuará como representante legal de la entidad. Al respecto, corresponde señalar que en la medida en que el Código Municipal no dispone sobre el funcionamiento de estos órganos y al ser el comité un órgano colegiado, le resultan aplicables supletoriamente lo dispuesto en los artículos 49 a 58 de la Ley General de la Administración Pública. Consecuentemente, cuando el Concejo emita el reglamento correspondiente debe tomar en consideración lo dispuesto en dicha Ley.

Por demás, en el tanto en que el comité cantonal constituye un órgano de naturaleza pública, su responsabilidad y la de sus miembros se rige por lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la citada Ley General.

Finalmente, cabe señalar que en el dictamen N. C-108-98 de 10 de junio de 1998, la Procuraduría señaló que la Ley de Creación del Instituto del Deporte y Recreación, No. 7800, de 7 de mayo de 1998. artículo 66, había operado una modificación de los artículos 164 y siguientes del Código Municipal, de forma tal que el Comité cantonal pasaba a ser un órgano adscrito al citado Instituto. No obstante, cabe recordar que ese artículo junto con los numerales 64, 65, 67 y 68 de la citada Ley fueron declarados inconstitucionales por la resolución de la Sala Constitucional No.5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999. Dada esa declaratoria, los artículos de mérito del Código Municipal deben entenderse como plenamente vigentes. En consecuencia, se considera modificado el citado dictamen sobre los referidos puntos.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto de la Procuraduría General de la República que:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Municipal, la personalidad instrumental que se atribuye a los comités cantonales de deportes y recreación está referida exclusivamente a la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas y recreativas.
2. En consecuencia, los actos y contratos que el comité puede realizar por sí mismo están determinados por el objeto establecido en el artículo 164 de cita.
3. Salvo lo dispuesto por el artículo 170, el Código Municipal no dota al comité cantonal de un patrimonio propio. En consecuencia, los recursos de que puede disponer son el producto del aporte de la Municipalidad previsto en el citado artículo y lo que generen las actividades deportivas y recreativas que programe o se desarrollen en sus instalaciones.
4. El Código Municipal no dispone a quién corresponde la representación legal de la persona instrumental que crea. Por lo que el reglamento puede disponer que dicha representación sea ejercida por el Presidente del Comité. En todo caso, la representación no puede exceder los actos y contratos que se refieran a la administración, construcción y mantenimiento de las instalaciones deportivas y recreativas a cargo del comité. En todo los demás aspectos, la representación debe ser ejercida por el Alcalde municipal.
5. Se reconsidera el dictamen N. C-108-98 de 10 de junio de 1998 en cuanto establece que los comités de deportes y de recreación están adscritos al Instituto Costarricense del Deporte y Recreación.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves   

 PROCURADORA ASESORA