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Dictamen : 112 - del 16/04/2001
C-112-2001
16 de abril de 2001
Licenciado
Renán Sancho Cubero
Presidente
Junta Directiva General
Banco Crédito Agrícola de Cartago
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del
Procurador General de
OBJETO DEL DICTAMEN
De conformidad con el oficio
señalado, se pide a
Según se manifiesta en el oficio señalado:
"...
Como requisito previo para
declarar la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos,
conforme el artículo 173 de
Se dictamina mediante este pronunciamiento en relación con la situación de la señora XXX (expediente Nº19-2000)
I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS
De conformidad con el
expediente administrativo remitido a
PRIMERO. A la señora XXX se le cesó con un "movimiento" laboral denominado"Movilidad Laboral Obligatoria".
SEGUNDO. Mediante acción de personal Nº98-4945, emitida el 21 de julio de 1998, se le reconoció a la señora XXX un total de veinte años para el pago de las prestaciones legales.
TERCERO. Se consideraron para
esa suma un año laborado en
CUARTO. Sin embargo, según el criterio
de
QUINTO.
SEXTO.
"XXX, Céd XXX
Laboró 1 año 2 meses para
Según constancia A.C. 097.98, emitida por el Ministerio de Justicia y Gracia,
la señora XXX "…presentó la renuncia por escrito según consta en el
expediente..." y ".. no
se le pagaron prestaciones legales..."
En el expediente no se
ubicó declaración jurada que indicara que la exfuncionaria
no había recibido prestaciones legales en otra institución pública, al
momento de su ingreso al Banco.
Se le reconocieron y
cancelaron 20 años (19 años laborados en el Banco y 1 año laborado en la
entidad precitada), según lo indicado en la acción de personal.
Considerando la
interrupción entre la fecha de cese de labores en
Acción de personal N° 98-4945, emitida el 21/7/98, la cual fue revisada por Patricia Zúñiga C y aprobada por Ana Teresa Brenes Castillo. (El énfasis es nuestro).
SÉPTIMO. Dado lo anterior, se ordenó instruir un procedimiento contra la señora XXX, por el señor Gerente General de ese Banco, procedimiento el cual luego fue anulado.
OCTAVO. Este primer procedimiento se inició según resolución dictada por el Órgano Director a las 09:00 horas del 9 de junio de 1999, según la cual, además, se cita a la señora XXX sin la observancia del Derecho al Debido Proceso.
NOVENO. La audiencia oral se realizó a las 11:00 horas del 27 de agosto de 1999, quien manifestó su acuerdo de pagar la suma de dinero pagada como exceso, según el criterio del Auditor, si ella había recibido ese dinero, aunque dijo que no lo podría hacer de una sola vez, específicamente manifestó su acuerdo en pagarlo en cuotas de ¢10.000.00
DÉCIMO. El Órgano Director dispuso, mediante resolución de las 12:00 horas del 06 de setiembre de 1999:
"...Que el fin del
Procedimiento es la búsqueda y verificación de la verdad real de los hechos conforme
a las normas y principios procesales que regulan el Debido Proceso, contemplado
en los artículos 308 y siguientes de
Que la señora XXX se hizo
presente el día y hora señalado para la comparecencia expresando que ella
consideraba que si recibió ese dinero de más lo lógico era devolverlo
por no pertenecerle.
Al respecto propuso la
señora XXX que le permitieran hacer esa cancelación mediante abonos mensuales
de ¢10.000.00 a partir de noviembre.
Por tanto
Este Órgano Directo se
permite recomendar se acoja el arreglo de pago propuesto por la señora
XXX..." (Legajo del procedimiento presuntamente anulado. El
énfasis es nuestro).
DÉCIMO PRIMERO. No constan las razones por la cual este procedimiento fue anulado, así como tampoco la presunta resolución mediante la cual se tomó esa decisión.
DÉCIMO SEGUNDO. No consta que se le haya notificado a la señora XXX la presunta anulación de ese primer procedimiento.
DÉCIMO TERCERO.
"Con fundamento en el
informe de fecha 26 de enero del presente año, rendido por
Por consiguiente se
integran dos órganos directores, uno conformado por los señores: Ruth Montoya
Rojas, Sonia Gómez Escalante y María Marta Durán Rodríguez y el otro compuesto
por los señores: Fabián Ocampo Zamora, Ana Isabel Hurtado Siverio
y Carlos Calderón Villalobos,...".
DÉCIMO CUARTO. Mediante
resolución dictada a las 13:00 horas del veintisiete de julio del 2000, en
cumplimiento del acuerdo tomado por
"Que a usted mediante
Acciones de Personal No-98-4945 emitida el 21 de julio de 1988, se le canceló
un total de 20 años por concepto de prestaciones legales, al acogerse a la
"movilidad laboral obligatoria" a saber 19 años laborados en el Banco
Crédito Agrícola de Cartago del período 23 de abril de 1979 al 10 de julio de
1998, más 1 año trabajado en
Señala
Apunta
DÉCIMO QUINTO. Mediante la misma resolución se comunica que se adjunta expediente administrativo y se procede a hacer un listado de documentos que se ponen a disposición de la señora XXX.
Sin embargo en el expediente remitido a este Despacho no consta en forma fehaciente que se entregara la documentación respectiva.
DÉCIMO SEXTO. El día 13 de
octubre del
"Yo había asistido a
una cita el año pasado y yo propuse que se me aceptaran abonos de ¢10.000 a
partir del mes de octubre, sinceramente no me acuerdo en que mes yo vine, pero
que me dieran un lapso para ir acomodándome con los pagos, pero no me
contestaron anda (sic), entonces como no contestaron nada yo di por un hecho
que ya todo se había terminado. Resulta que ahora me habían citado
anteriormente, pero yo estaba enferma y no pude presentarme. En este momento yo
pienso que puedo hacer esos pagos, porque el dinero la verdad es que si me lo
dieron equivocadamente, yo estoy dispuesta a devolverlo, pero siempre y cuando
se me considere que no debo pagar intereses sobre esos y que los pagos sean,
que se yo, que yo los pueda manejar, porque en este momento ya tengo una serie
de gastos y no estoy trabajando."
DÉCIMO SEPTIMO. Mediante resolución del 19 de octubre del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento consideró y dispuso:
"...
2. Que mediante acción de
personal facilitada por Recursos Humanos la señora XXX recibió la suma de ¢3.305.925.56,
al aplicársele a la movilidad laboral obligatoria, donde van incluidos los ¢165.296.27 pagados de más.
3.Que mediante nota
entregada el 18 de agosto de los corrientes, se le notifica a la señora XXX la apertura del procedimiento ordinario N° 19-2000, aportando la documentación correspondiente y
fijando fecha, hora y lugar para la comparecencia (ver tomo 2, folios 1,2 y 3).
4.Que
el día señalado para la comparecencia la señora XXX no se hizo
presente y justificó su ausencia, motivo por el cual este Órgano Director dejó
constancia de ello, la cual corre al folio 4 del tomo 2 del expediente.
5. Que la señora XXX
solicitó una nueva comparecencia ante el Órgano Director en donde aceptó el
pago de más por la suma de ¢165.296.27, y ofrece un arreglo de pago a razón de
¢5.000 por mes, sin intereses y realizarlos en el Centro de Negocios en
Alajuela.
Sobre el fondo:
El procedimiento para el
que fue citada la señora XXX tiene como fin encontrar la verdad real de los
hechos...
...
La señora XXX en una
segunda comparecencia acepta el pago de más y de inmediato ofrece hacer la
devolución al Banco....
POR TANTO
Este Órgano Director con
sustento en la documentación que se ha tenido a la vista, la declaración de la
señora XXX y de conformidad con lo establecido por los artículos 308 y
siguientes de
DÉCIMO OCTAVO. No consta en el expediente resolución o pronunciamiento mediante el cual se haya resuelto la " propuesta " de devolución del dinero supuestamente pagado de más.
DÉCIMO NOVENO. Según consta en el expediente de otro servidor, afectado con el mismo proceso, con motivo de la aplicación del "Plan de Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago" se dirigieron a los servidores de esa entidad bancaria, al menos, dos circulares:
a. La contenida en el memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal". Se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago" y se puso en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".
b. La circular, también dirigida a: "Todo el personal", sin fecha, con la cual se comunicó, en lo que interesa:
"
- A los
funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la
totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año
trabajado.
- El
pago de las prestaciones se hará al momento de cesarse la relación
laboral, oportunidad en la que se le cancelarán la totalidad de la
cesantía, el preaviso, las vacaciones pendientes de disfrute y
la parte proporcional de aguinaldo.
- El cálculo
para el pago del preaviso se efectuará con base en el promedio devengado
durante los últimos seis meses. Los demás extremos se calcularán de la
misma forma que se indicó para el programa de movilidad voluntaria.
..." El énfasis es nuestro. Documentos incluidos en el expediente de XXX que no fueron descalificados en forma específica).
II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO
De previo al análisis de la situación planteada es preciso observar que los documentos que integran el expediente administrativo en su mayoría son copias simples. Sin embargo, por la forma en que se resuelve procedemos a hacer el análisis con fundamento en ellos.
Se requiere pronunciamiento de
conformidad con el artículo 173 de
No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.
- Falta
de competencia del órgano que requiere el pronunciamiento
Entre los elementos fundamentales que conforman el debido proceso, de cumplimiento previo al pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, se encuentra la competencia de los órganos que deben participar en el procedimiento.
Según podemos corroborar en el
expediente administrativo,
B. Vicios en la intimación.
Mediante resolución dictada a las 13:30 horas del 27 de junio del 2000, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento y decidió intimar y citar a la señora XXX a una audiencia oral y privada.
Sin embargo, la citación se
hizo sin el debido cumplimiento de la intimación, así como tampoco del
requisito específicamente previsto en el inciso f) del artículo 249 de
Ciertamente, no hubo una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
No se le hicieron a la señora XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeta "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones...."
Pero, además, no consta que efectivamente se hayan puesto a disposición de la señora XXX todos los documentos que se indican en la resolución mediante la cual se cita.
Estas omisiones tienen
carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que la señora XXX pudiera
asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento, el objeto real sobre
el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales.
(Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de
Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.
B. La naturaleza absoluta evidente y
manifiesta
1. Inexistencia de la nulidad absoluta
Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.
En consecuencia, es importante
tener en consideración que
"...
Artículo 166
: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o
varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.
Artículo 167.- Habrá nulidad
relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos,
salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la
nulidad será absoluta.
En la especie, según lo
podemos notar no falta en forma total ninguno de los elementos del acto. El
vicio que se afirma por
2. El carácter excepcional de la potestad
administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y
manifiesta
Si no se está ante una nulidad absoluta, ello es suficiente para prescindir del examen de las cualidades "evidente" y "manifiesta".
No obstante, es conveniente señalar que, según lo substanciado en autos, el vicio que motivó la apertura del expediente administrativo no es evidente ni manifiesto.
El análisis del instituto de
la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en
De los mismos principios que
estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de
Por ello el legislador
determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y
manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero
capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la
posibilidad de una eventual arbitrariedad de
El carácter excepcional de
esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro
del mismo artículo 173 de
"...
6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.
Además,
Los límites de esta potestad,
se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortíz
cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de
"…
El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del
administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto
administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un
juicio con todas las garantías de un proceso judicial.
Pero se dice, y
...
...si en lugar de hablar de
la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta
que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el
administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad
absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la
declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho
de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es
manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad.
Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy
restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en
los casos de nulidad manifiesta y evidente…
…Yo por eso sugería, para
hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando
la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que
diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad
relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si
se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un
jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto
arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede
decir, si hago el juicio de lesividad porque esta
nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el
acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago
el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si
el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el
juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la
arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta
alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le
conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar,
si actúa correctamente…". (Acta de
"...Tal argumentación
es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la
administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando
ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada
cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá
ir al proceso de lesividad que para los efectos
contienen los artículos 10 y 35 de
"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).
Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:
. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.
. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.
. Que, sin perjuicio de los
objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una
aplicación concreta de
3. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente
y manifiesta en el caso concreto
Ciertamente no se está ante una nulidad absoluta. No obstante, es importante señalar que en todo caso tampoco la nulidad es evidente ni manifiesta.
En efecto, según podemos corroborar, tanto en el legajo que corresponde a este procedimiento administrativo como al primero (que fue anulado pero que aparentemente se mantiene como parte del expediente administrativo), la señora XXX fue cesada con oportunidad de la ejecución de y dentro de un plan de "movilidad laboral obligatoria". Mediante la valoración conjunta de esta circunstancia y otros aspectos y elementos del procedimiento en el caso concreto no es posible concluir con certeza que existe nulidad absoluta, ni que la misma sea evidente y manifiesta.
Así, entre otras circunstancias, debe valorarse que:
a. Con memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal", se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago, donde se ponía en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".
b. Que, mediante circular dirigida a: "Todo el personal", cuya fecha no se consigna, se comunicó, en lo que interesa:
"
- A los
funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la
totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año
trabajado.
- El
pago de las prestaciones se hará al momento de cesarse la relación
laboral, oportunidad en la que se le cancelarán la totalidad de la
cesantía, el preaviso, las vacaciones pendientes de disfrute y
la parte proporcional de aguinaldo.
- El
cálculo para el pago del preaviso se efectuará con base en el promedio devengado
durante los últimos seis meses. Los demás extremos se calcularán de la
misma forma que se indicó para el programa de movilidad voluntaria.
..." (El énfasis es nuestro).
c. Que, mediante el
informe contenido en el oficio Nº AOP-51-99,
"...Según
constancia A.C. 097.98, emitida por el Ministerio de
Justicia y Gracia, la señora XXX ".. presentó la renuncia por escrito según consta en el
expediente..." y ".. no se le pagaron
prestaciones legales..."
En el expediente no se
ubicó declaración jurada que indicara que la exfuncionaria
no había recibido prestaciones legales en otra institución pública, al momento
de su ingreso al Banco...
...
Considerando la
interrupción entre la fecha de cese de labores en
d. Que, no obstante, el hecho de que en el expediente (suponemos que el "expediente laboral personal") no se ubicara declaración jurada de no haber recibido prestaciones laborales en otra institución, no permite presumir lo opuesto, menos aún, si la misma Auditoría determinó que el documento A. C097.98 del Ministerio de Justicia y Gracias, hizo contar que no se pagaron prestaciones legales a la señora XXX.
De lo expuesto se desprende claramente que se requeriría un análisis para determinar la posibilidad de la aplicación en el caso concreto del artículo 37 del Estatuto Civil, uno de los fundamentos de la circular sin fecha que ya se mencionó; artículo con el que se dispone, en lo que interesa:
"...
De los derechos y deberes
Artículo 37.- Los
servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta
ley
gozarán de los siguientes derechos:
a) No podrán se despedidos
de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código
de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o
para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo
establecido en el artículo 47 de esta ley.
...
f) Si cesaren en sus
funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un
mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados..."
Igualmente, habría que proceder al análisis de la situación dentro del ámbito de la reiterada jurisprudencia constitucional en relación con las obligaciones del Estado y los derechos de las personas en la aplicación de los planes de movilidad laboral. ( Entre otras sentencias, pueden analizarse las números: 5676-95, de las 15:09 horas del 18 de octubre de 1995; 6241-95, de las 17:00 horas del 15 de noviembre de 1995; 6776-95, de las 16:03 horas del 12 de diciembre de 1995; 6780-95, de las 16:15 horas del 12 de diciembre de 1995; 6781-95, de las 16:18 horas del 12 de diciembre de 1995; 6842-95 de las 9:03 horas del 15 de diciembre de 1995 y 0007-96, de las 15:12 horas del 3 de enero de 1996).
Todo ello, además, en forma relacionada con el régimen específico dentro del cual se desarrollaban las relaciones laborales de los servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago en el momento en que se dio la reestructuración cuyo cese de la señora XXX fue una de sus consecuencias.
De lo expuesto se desprende con claridad que la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.
CONCLUSIÓN
Según la substanciación del
expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico,
especialmente los artículos 11, 33, 39, 41, 191 y 192de
Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual consta de dos tomos. En el número 1, hemos incorporado fotocopias de las dos circulares ya citadas.
Atentamente,
Licda. María Gerarda Arias Méndez Licda. Clara Villegas Ramírez
PROCURADORA DE HACIENDA ASISTENTE ABOGADA
C-112-2001
NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA- VICIOS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO-PROGRAMA DE MOVILIDA LABORAL-
El Licenciado Renán Sancho Cubero Presidente Junta Directiva General Banco Crédito Agrícola de Cartago pide a la Procuraduría dictaminar en relación con la situación substanciada en treinta y un expedientes correspondientes a procedimientos administrativos ordinarios seguidos por presuntos pagos en exceso a favor de ex - servidores de ese banco.
Este Despacho, mediante C-112-2001, suscrito por las Licenciada María Gerarda Arias Méndez, Procuradora de Hacienda y Clara Villegas Ramírez, Abogada de Procuraduría, en relación con la situación de la señora XXX determinó que:
Al requerirse pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.
No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que afectan esa garantía y que de conformidad con el Ordenamiento Jurídico y, específicamente los artículos: 11, 33, 39 y 41 de la Constitución Política y 173 de la Ley General de la Administración Pública, impiden dictar el pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.