Dictamen : 104 - del 05/04/2001

C-104-2001

5 de abril del año 2001

Licenciado

Renán Sancho Cubero

Presidente

Junta Directiva General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, según oficio de fecha 4 de diciembre del año 2000, suscrito por su persona.

OBJETO DEL DICTAMEN

De conformidad con el oficio señalado, se pide a la Procuraduría dictaminar en relación con la situación substanciada en treinta y un expedientes correspondientes a procedimientos administrativos ordinarios seguidos por presuntos pagos en exceso a favor de ex - servidores de ese banco.

Según se manifiesta en el oficio señalado:

"...

Como requisito previo para declarar la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Junta Directiva General como jerarca de la Institución, solicita por este medio dictamen favorable de la Procuraduría General de la República sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

Se dictamina mediante este oficio es relación con la situación del señor XXX (expediente Nº20-2000).

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. Al señor XXX se le cesó con un "movimiento" laboral denominado "Movilidad Laboral Obligatoria".

SEGUNDO. Mediante acción de personal Nº98-5744, emitida el 20 de agosto de 1998, se le reconoció al señor XXX un total de veintitrés años para el pago de las prestaciones legales.

TERCERO. Se consideraron para esa suma: cuatro años laborados en el Ministerio de Seguridad Pública, más diecinueve años laborados en Banco Crédito Agrícola de Cartago (del 06 de agosto de 1979 al 24 de agosto de 1998).

CUARTO. Sin embargo, según el criterio de la Auditoría Interna, externado mediante el dictamen AOP-51-99, del 03 de febrero de 1999, no procedía el pago de prestaciones por los cuatro años trabajados por el señor XXX en el Ministerio de Seguridad Pública.

QUINTO. La Auditoría Interna consideró, con aplicación del criterio antes señalado, que al señor XXX se le pagó un exceso de ¢ 732.315.71( setecientos treinta y dos mil tres trescientos quince colones con setenta y un céntimos), por concepto de prestaciones.

SEXTO. La Auditoría Interna consignó en documento que parece ser anexo del Informe:

" XXX,Ced XXX

Laboró 4 años para el Ministerio de Seguridad (del 16/2/73 al 15/10/73). Posteriormente, el funcionario reingresó al Ministerio de seguridad Pública y laboró 3 años 6 meses (del 1/11/74 al 8/5/78)

Según constancia solicitada al Ministerio de Seguridad, el motivo de cese de funciones del señor XXX en el primer período que laboró para dicha Entidad, fue renuncia, por lo que renunció también a las prestaciones legales correspondientes. Asimismo, dicha constancia señala que el motivo de cese en el Ministerio fue "..por decisión patronal".

Es importante indicar, que la constancia indica que "No consta resolución de pago de prestaciones".

En el expediente no se ubicó declaración jurada que indicara que el exfuncionario no había recibido prestaciones legales en otra institución pública, al momento de su ingreso al Banco.

Se le reconocieron y cancelaron 23 años (19 años laborados en el Banco y 4 años laborados en la entidad precitada), según lo indicado en la acción de personal.

Considerando la interrupción entre la fecha de cese en el Ministerio en el segundo período que laboró y la fecha de ingreso al Banco, así como que el motivo de cese de labores en la primer ocasión en que laboró, en dicho Ministerio fue renuncia, al señor XXX se le debió liquidar 19 años (tiempo de servicio en el Banco), lo que implica un pago de 4 años más, equivalentes a ¢732.315.71 aproximadamente.

Acción de personal Nº98-5744 emitida el 20/8/98, la cual fue revisada por. Laura Bianchini G. y aprobada por Patricia Zuñiga C" (El énfasis es nuestro).

SEPTIMO. Dado lo anterior, se ordenó instruir un procedimiento contra el señor XXX, por decisión del señor Gerente General de ese banco y de conformidad con el oficio NºGG0228-99 de 17 de mayo de 1999; procedimiento que luego fue anulado.

OCTAVO. Este primer procedimiento se inició según resolución del Órgano Director dictada a las 10:00 horas del 9 de junio de 1999.

NOVENO. La audiencia oral se realizó a las 10:00 horas del 28 de julio de 1999. El señor XXX asistió en compañía del Lic. XXX y manifestó, en lo que interesa:

"...

Yo quiero hacerle una aclaración cosa que a mí me ha parecido realmente bastante o lo considero contraproducente, porque ciertamente yo laboré dos períodos, uno de ocho meses hasta donde yo recuerdo.., después de eso yo ....ingresé nuevamente al cuerpo de Seguridad Pública...yo cesé en ese tiempo, del 08 de mayo de 1978 fue que yo dejé de laborar,... y luego comencé como funcionario del banco fue la fecha que se indica ahí, del 06 de agosto de 1979 para adelante, en ningún momento yo estoy poniendo yo he dicho y le estoy cobrando al Banco un tiempo inexistente ahí...

...yo quiero que quede claro que en ningún momento a mí el banco me llamó bien sea en forma verbal o por medio de una notificación en que yo me apersonara a fin de rendir una declaración si yo recibí o recibí dinero por parte del Ministerio de Seguridad Pública..."

DECIMO. En la comparecencia, el Lic. XXX, expuso y concluyó, en lo que interesa:

"...en una reunión general que hubo con el señor Valentín Fonseca con todo entusiamo citó a la mayor parte del personal del Banco y les dijo "todo se les va a pagar muchachos, acójanse a la movilidad laboral porque si no lo hacen voluntariamente muchos lo tendrán que hacer obligatoriamente" como en el caso concreto ocurrió con don Manuel, se les van a pagar todos los años laborados, ahora al decir laborados debemos interpretar eran todos los laborados en la Administración Pública, y en el caso de don Manuel jamás podrá haber dolo porque no hay prueba allí de que a él le hayan pagado otros años servidos en la Administración Pública, en consecuencia don Manuel no le debe un cinco al Banco, porque don Manuel desde que él recibió su cheque dijo "este es mi dinero" y de una vez dispuso de él con todo derecho y así don Manuel aparte de que no tenía trabajo a él le urgía reparar su casita... hasta hoy día don XXX está sin trabajo...señores busquen a los culpables dentro de la Institución, ellos sí evidentemente son los culpables porque aquí está el informe que también lo señalo como prueba, los informes de la Auditoría del banco, reiteradamente aquí dice el Banco, señala una serie de errores de orden puramente administrativo que están viciados por la falta de prudencia, por la diligencia, incluso pasaron por encima de las directrices que la Junta Directiva General había señalado. Igualmente quedan opuestas las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación de este órgano, por cuanto no tiene sustento legal en el caso concreto que nos ocupa, y también de la caducidad administrativa y la prescripción de conformidad con el artículo 602 del Código laboral que dice repito que las acciones laborales prescribirán a los seis meses a partir del momento de la extinción del contrato..." . (El énfasis es nuestro).

DECIMO PRIMERO. El Órgano Director no emitió ningún tipo de análisis ni conclusiones.

DECIMO SEGUNDO. Del expediente remitido se desprende que este primer procedimiento fue anulado. Sin embargo, no constan las razones por la cual habría sido anulado, así como tampoco la presunta resolución con la que se tomó esa decisión.

DECIMO TERCERO. No consta que se le haya notificado al señor XXX la presunta anulación de ese primer procedimiento.

DECIMO CUARTO. La Junta Directiva General acordó en la sesión Nº 7330/2000, celebrada el 31 de enero del 2000, según consta en el artículo 16º del acta respectiva:

"Con fundamento en el informe de fecha 26 de enero del presente año, rendido por la Gerencia General y conocido en esta oportunidad, se acuerda instaurar un procedimiento administrativo contra los ex funcionarios que a continuación se indican, cuyas calidades constan en el referido documento que la Administración ha aportado en esta ocasión: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX Y XXX, Lo anterior, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de prestaciones y vacaciones en exceso a dichos señores, que dejaron de laborar en el Banco con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización de esta Entidad.

Por consiguiente se integran dos órganos directores, uno conformado por los señores: Ruth Montoya Rojas, Sonia Gómez Escalante y María Marta Durán Rodríguez y el otro compuesto por los señores: Fabián Ocampo Zamora, Ana Isabel Hurtado Siverio y Carlos Calderón Villalobos,...". (El énfasis es nuestro).

DECIMO QUINTO. Mediante resolución dictada a las 13:30 horas del 27 de julio del 2000, en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento; resolvió intimar y citar al señor XXX a una audiencia oral y privada en los términos siguientes:

"...Que a usted mediante acción de personal Nº 98-5744 emitida el 20 de agosto de 1998, se le canceló un total de 23 años por concepto de prestaciones legales, al acogerse a la "movilidad laboral obligatoria" a saber 19 años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago del período 6 de agosto de 1979 al 24 de agosto de 1998, más 4 años trabajados en el Ministerio de Seguridad Pública. No obstante, señala el anexo del supra citado oficio AOP-51-99 que lo que se le tenía que pagar eran los 19 años laborados Banco Crédito Agrícola de Cartago.

Señala la Auditoría Interna que existe interrupción entre la fecha de cese en el Ministerio en el segundo período que laboró y la fecha de ingreso al Banco, así como el motivo de cese de labores en la primera ocasión que laboró en dicho Ministerio fue renuncia

Apunta la Auditoría Interna que el Banco Crédito Agrícola de Cartago supuestamente le pagó de más la suma de ¢732.315.71...."

DECIMO SEXTO. Mediante la misma resolución antes indicada se manifiesta que se adjunta expediente administrativo y se procede a hacer un listado de documentos que se ponen a disposición del señor XXX.

Sin embargo en el expediente remitido a este Despacho no consta que ello se ejecutó en la forma debida.

DECIMO SEPTIMO. El día 12 de setiembre del año 2000, a las 10:30 horas se inició la audiencia oral y privada antes señalada, a la que asistieron el señor XXX y su abogado el Licenciado XXX, quien en sus conclusiones y en lo que interesa manifestó:

"... Ahora bien, como se desprende en el detalle individual de cada exfuncionario, indiscriminadamente se tratara de movilidad voluntaria u obligatoria.. la liquidación se hacía con una simple operación de suma, años en otras entidades públicas más los años laborados en el banco, además el incentivo como feria.

....

Ahora para concluir,...solo me cabe decir que si se dieron malos usos en el desarrollo de este programa, ello se escapa a toda responsabilidad de don Manuel, por lo que don Manuel no tiene ninguna responsabilidad en este asunto, y no tiene por que devolver suma alguna, porque lo que él recibió lo hizo de buena fe, y en forma legítima..."

DECIMO NOVENO. Mediante resolución del 26 de octubre del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento estableció, consideró y dispuso:

"...

Que el señor XXX, mediante acción de personal Nº-98-5744 emitida el 20 de agosto de 1998, se le canceló un total de 23 años por concepto de prestaciones legales, al acogerse a la movilidad laboral obligatoria, a saber 19 año laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, del período 06 de agosto de 1979 al 24 de agosto de 1998, más 4 años trabajados en el Ministerio de Seguridad Pública. No obstante, señala el anexo del oficio AOP 51-99 que lo que se tenía eran los 19 años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago.

Señala la Auditoría Interna que existe interrupción entre la fecha de cese en el Ministerio en el segundo período que laboró y la fecha de ingreso al Banco, así como que el motivo de cese de labores en la primera ocasión que laboró en dicho Ministerio fue la renuncia.

Apunta la Auditoría Interna que al Banco Crédito Agrícola de Cartago, supuestamente le pagó de más la suma de ¢732.315.71 (folios 14 y 15, tomo I del expediente)

...

Que el fin del procedimiento ordinario es la búsqueda y verificación de la verdad real de los hechos conforme a las normas y principios procesales que regulan el debido proceso, contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 214 y siguientes de esa misma Ley...

POR TANTO

Por los argumentos expuestos y con base en la normativa jurídica citada, se rechazan las excepciones y defensas alegadas y este Órgano Director se permite recomendar que se declare nulo el acto administrativo que ordenó el pago de las prestaciones legales al señor XXX Y en el caso de que el señor XXX, no restituya al Banco la suma que se canceló de más, se debe acudir a las instancias judiciales competentes a fin de procurar el resarcimiento económico respectivo.

Por ende debe proceder la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢784.731.18.." (El énfasis con el subrayado es nuestro).

VIGESIMO. Consta en el expediente copia certificada de la nota de fecha 16 de marzo de 1998, mediante la cual el señor XXX, con base en el Proyecto de Reestructuración y Modernización, manifiesta a la Administración de Recursos Humanos del la Oficina Central del Banco Crédito Agrícola de Cartago, su interés de acogerse a él.

VIGESIMO PRIMERO. Según consta en el expediente de otro servidor, afectado con el mismo proceso, con motivo de la aplicación del "Plan de Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago", se dirigieron a los servidores de esa entidad bancaria, al menos dos circulares:

a. La contenida en el memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal". Se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago y se puso en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".

b. La circular, también dirigida a: "Todo el personal", sin fecha, con la cual se comunicó en lo que interesa:

"La Junta Directiva General, en sesión Nº 7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.

El pago de las prestaciones se hará al momento de cesarse la relación laboral, oportunidad en la que se le cancelarán la totalidad de la cesantía, el preaviso, las vacaciones pendientes de disfrute y la parte proporcional de aguinaldo.

El cálculo para el pago del preaviso se efectuará con base en el promedio devengado durante los últimos seis meses. Los demás extremos se calcularán de la misma forma que se indicó para el programa de movilidad voluntaria.

..." (Documentos incluidos en el expediente de Oscar Brenes Molina que no fueron descalificados en forma específica).

II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

De previo al análisis de la situación planteada es preciso observar que los documentos que integran el expediente administrativo, en su mayoría, son copias simples. Sin embargo, por la forma en que se resuelve procedemos a hacer el análisis con fundamento en ellos.

Se requiere pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados. Consecuentemente, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.

No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.

Falta de competencia del órgano que requiere el pronunciamiento

Entre los elementos fundamentales que conforman el debido proceso, de cumplimiento previo al pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, se encuentra la competencia de los órganos que deben participar en el procedimiento.

Según podemos corroborar en el expediente administrativo, la Junta Directiva ciertamente acordó "instaurar" el procedimiento administrativo e, igualmente nombró al órgano director. Sin embargo, no consta en el expediente que la Junta Directiva haya acordado la solicitud del pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver en este sentido dictamen NºC-166-85, de 22 de julio de 1985).

B. Vicios en la intimación

Mediante resolución dictada a las 11:00 horas del veintisiete de julio del 2000, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento y decidió intimar y citar al señor XXX a una audiencia oral y privada.

No obstante, la citación se hizo sin el debido cumplimiento de las formalidades que requiere la intimación, así como tampoco del requisito específicamente previsto en el inciso f) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.

Ciertamente, no hubo una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

No se le hicieron al señor XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeto "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones...."

Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que el señor XXX pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento (que es el segundo) y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. (Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2371-98, de 1º de abril de 1998).

C. En relación con el deber de oficiosidad del Órgano Director durante la instrucción

El órgano Director del Procedimiento es un órgano instructor y tiene, entre otros, el deber de:

"...adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221)..." (Dictamen NºC-173, antes citado)

En la especie, se nota una instrucción evidentemente insuficiente en relación con el contenido del acto cuyo examen se pide.

Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.

III. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

El acto presuntamente viciado

Según la misma literalidad de la consulta, el pronunciamiento que se solicita lo es de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre "...el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

No obstante, según se desprende del expediente administrativo, seguido en relación con la situación del señor XXX y remitido a este Despacho, se reprocha el acto administrativo únicamente en el tanto en que se tomaron en consideración años de servicio que, supuestamente, no debían tomarse en cuenta dado que, según el criterio de la Auditoría Interna:

"...

al señor XXX se le debió liquidar 19 años( tiempo de servicio en el banco), lo que implica un pago de 4 años más, equivalentes a ¢732.315.71 aproximadamente..."

No guarda conformidad con la Lógica inferir de la supuesta ausencia de una declaración jurada, en la que se manifieste no haber recibido prestaciones, la conclusión de que las mismas sí se pagaron. Menos aún si se toma en cuenta la advertencia del mismo informe de la Auditoría, efectuada en los siguientes términos:

" Es importante indicar, que la constancia indica que " No consta resolución de pago de prestaciones".

Por lo demás, la Auditoría reprocha el supuesto pago indebido, prescindiendo de la valoración de los documentos de la oferta hecha a los ahora ex servidores, los cuales tienen trascendencia, tanto en los casos de quienes se sometieron a la "movilidad voluntaria" como en las situaciones de aquellos que fueron desplazados con la "movilidad obligatoria". Dentro de este marco, en el que, además se trató de un acto unilateral de la Administración, los servidores podrían haber considerado satisfechos sus intereses, confiando en que su situación quedaba resuelta en forma definitiva.

B. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

1. Inexistencia de la nulidad absoluta

Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

"...

Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

..."

En la especie, podemos notar que no falta en forma total ninguno de los elementos del acto. El vicio que se afirma por la Administración es una imperfección del contenido en el tanto en que, de conformidad con el criterio del Auditor y de la Administración misma hubo una mala valoración del presupuesto que definió el monto de las prestaciones.

2. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta

Si no se está ante una nulidad absoluta, ello es suficiente para prescindir del examen de las cualidades "evidente" y "manifiesta".

No obstante, es conveniente señalar que, según lo substanciado en autos, el vicio que motivó la apertura del expediente administrativo no es evidente ni manifiesto.

El análisis del instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayores consideraciones.

De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.

Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortiz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" . (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las 14:15 horas del 2 de abril de 1970, págs. 2, 5 y 6. El énfasis es nuestro.).

La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." .(Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:

. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.

. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.

. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

3. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

Ciertamente no se está ante una nulidad absoluta. No obstante, es importante señalar que en todo caso tampoco la presunta nulidad es evidente ni manifiesta.

En efecto, según podemos corroborar en el expediente administrativo, en el que hemos incluido copia del memorándum GG-1352-97 (de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal"), el señor XXX también fue cesado con oportunidad de la ejecución de un plan de "movilidad laboral obligatoria". Es irrazonable soslayar este contexto.

Con la valoración conjunta de esta circunstancia y otros aspectos y elementos del procedimiento, en el caso concreto, no es posible concluir con certeza que existe nulidad absoluta, ni que la misma sea evidente y manifiesta.

Así, entre otras circunstancias, debe valorarse que:

a. Con memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal", se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago, donde se ponía en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".

b. Mediante circular dirigida a: "Todo el personal", cuya fecha no se consigna, se comunicó, en lo que interesa:

"La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.
El pago de las prestaciones se hará al momento de cesarse la relación laboral, oportunidad en la que se le cancelarán la totalidad de la cesantía, el preaviso, las vacaciones pendientes de disfrute y la parte proporcional de aguinaldo.
El cálculo para el pago del preaviso se efectuará con base en el promedio devengado durante los últimos seis meses. Los demás extremos se calcularán de la misma forma que se indicó para el programa de movilidad voluntaria.

... (Documentos incluidos en el expediente de Oscar Brenes Molina que no fueron descalificados en forma específica).

De tal manera, que se requeriría un análisis para determinar la posibilidad de la aplicación en el caso concreto del artículo 37 del Estatuto Civil, uno de los fundamentos de la circular sin fecha que ya se mencionó; artículo con el que se dispone, en lo que interesa:

"...

De los derechos y deberes

Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta

ley gozarán de los siguientes derechos:

a) No podrán se despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley.

...

f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados..."

Entre otros aspectos, habría que tomar en consideración que la indemnización contemplada en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil tiene un presupuesto distinto que el de la cesantía, contemplada en el Código de Trabajo (artículos 28 y 29).

Igualmente, habría que proceder al análisis de la situación, en lo conducente, dentro del ámbito de la reiterada jurisprudencia constitucional en relación con las obligaciones del Estado y los derechos de las personas en la aplicación de los planes de movilidad laboral. (Entre otras sentencias, pueden analizarse los números: 5676-95, de las 15:09 horas del 18 de octubre de 1995; 6241-95, de las 17:00 horas del 15 de noviembre de 1995; 6776-95, de las 16:03 horas del 12 de diciembre de 1995; 6780-95, de las 16:15 horas del 12 de diciembre de 1995; 6781-95, de las 16:18 horas del 12 de diciembre de 1995; 6842-95 de las 9:03 horas del 15 de diciembre de 1995 y 0007-96, de las 15:12 horas del 3 de enero de 1996).

Todo ello, además, en forma relacionada con el régimen específico dentro del cual se desarrollaban las relaciones laborales de los servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago, en el momento en que se dio la reestructuración cuyo cese del señor XXX fue una de sus consecuencias.

De lo expuesto se desprende con claridad que la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.

CONCLUSIÓN

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39, 41, 191 y 192de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente en relación con la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció al señor XXX el pago de prestaciones por veintitrés años de servicio.

Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual consta de dos tomos. En el número 1, hemos incorporado fotocopias de las dos circulares ya citadas.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA ASISTENTE ABOGADA