Opinión Jurídica : 047 - del 07/05/2001

OJ-047-2001

07 de mayo del 2001

Diputado

Belisario Solano Solano

Secretario Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S.O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio número CPAS-02-14035 de fecha 29 de marzo del año en curso, en el cual se consulta nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley de "Creación de la Comisión Nacional de Rescate de Valores", expediente Nº 14035, publicado en el Alcance Nº 55 a La Gaceta Nº 162 de 24 de agosto del 2000.

I.- Consideraciones previas.

De previo a emitir nuestra opinión técnico-jurídica sobre el texto sustitutivo del Proyecto de Ley de "Creación de la Comisión Nacional de Rescate de Valores", resulta conveniente indicar que la Procuraduría General de la República, desde su creación, ha tenido a su cargo dos funciones esenciales: la función consultiva y la defensa del Estado en juicio. Respecto de la función consultiva se ha dicho que es una labor de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.

En ese sentido, el objeto de toda consulta es obtener una opinión previa a la toma de decisiones por parte de la autoridad competente. Al consultar, el órgano competente pretende que se le oriente, aclare o determine sobre la decisión a tomar y las posibles consecuencias jurídicas.

Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que en consideración a la investidura del consultante, y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, nos permitimos emitir nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.

Por otra parte, las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, justificado por el volumen de trabajo propio de este Organo Superior Consultivo.

II.- Texto consultado

Es preciso indicar que, adjunto a la comunicación recibida vía fax el 29 de marzo del año en curso, y que corresponde al oficio CPAS-02-14035, suscrito el mismo día por el señor Belisario Solano Solano, en su condición de Secretario de la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa a la fecha, se nos remitió un texto del citado Proyecto de Ley, totalmente distinto al que se adjunta con el oficio del mismo número, pero de distinta data, entregado en nuestra Oficina de Recepción de Documentos, el cual, debemos señalar, no viene rubricado por nadie.

En todo caso, a sabiendas de que el citado oficio responde, al menos, a la misma numeración consignada en la misiva del Secretario de la Comisión Legislativa de Asuntos Sociales, procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre ambos textos, aunque sea en una forma general comparativa, sobre aquellos aspectos que consideramos relevantes.

III.- Naturaleza Jurídica.

En el artículo 1º de ambos textos sustitutivos del Proyecto de Ley de "Creación de la Comisión Nacional de Rescate de Valores", publicado en el Alcance Nº 55 a La Gaceta Nº 162 de 24 de agosto del 2000, se indica que la citada Comisión será un ente público o de derecho público, no estatal, con personalidad jurídica y patrimonios propios.

De acuerdo con la estructura que se propone en el mencionado artículo 1º de ambos textos sustitutivos en estudio, la Comisión de Rescate de Valores sería un ente público no estatal, comprendido entre la Administración Pública Descentralizada, es decir, vendría a formar parte del conjunto de entes públicos menores, descentralizados precisamente respecto del Estado, que es el ente público mayor.

Cabe aclarar que la descentralización, respecto de la función administrativa pública, desde el punto de vista organizativo, es otorgar personalidad jurídica aparte, es decir, crear organismos que de por sí no estarán ubicados estructuralmente dentro del Estado y, por ende, ubicados dentro de la Administración Descentralizada, como centros abstractos de imputación jurídica distintos e independientes de la Administración Pública Central.

En virtud de la anteriores manifestaciones es preciso indicar que se incurre en una tautología al denominar a un ente descentralizado como no estatal, porque por su misma escencia y, por su configuración jurídica, no está estructuralmente ubicado dentro del Estado.

Pero en todo caso, debemos advertir, que de conformidad con los objetivos, funciones, competencias y los recursos que integran su patrimonio, así como el alto componente de representación de las Comisiones Institucionales creadas en el Sector Público, enunciadas en ambos textos sustitutivos analizados, consideramos que la Comisión que se pretende crear no se ajusta plenamente al concepto de ente público no estatal.

IV.- Objetivos y Competencias.

Más que objetivos generales a los que tenderá la Comisión que se pretende crear, estimamos que deberán enunciarse las competencias conferidas a ese centro de acción para obtener el fin público que se le pretende encomendar.

En ese caso, la norma de competencia deberá involucrar la asignación de atribuciones o fines específicos, sin que pueda pretenderse establecer una competencia exclusiva a su favor, en lo relativo al cumplimiento de las declaraciones, convenios, leyes, reglamentos y demás disposiciones conexas, referentes a la protección de los derechos humanos y la prevención y lucha contra la violencia, la corrupción y a la formación y recuperación de los valores éticos y morales fundamentales en la cultura de paz, pues por derivación del principio de legalidad, todas las autoridades e instituciones públicas se encuentran en igual grado de vinculación con el ordenamiento jurídico, aún en esas materias.

V.- Integración y Organización.

Tanto en el proyecto original como en los textos sustitutivos, se mantiene la integración de la Comisión, de la siguiente manera:

1. Una Junta Directiva compuesta por nueve miembros (Presidente, Vicepresidente, secretario, prosecretario, tesorero, protesorero y tres vocales), electos en Asamblea General ordinaria que tendrá lugar en la segunda quincena del mes de octubre, durarán en sus cargos por períodos de dos años; es recomedable que se conserve la regulación expresa atinente a la posibilidad de su reelección en el cargo, eso sí, indicándose el número de veces en que podrán ser reelegidos. E igualmente hay que determinar, políticamente, si tales miembros se desempeñarán sus funciones ad honorem o devengarán dietas a su favor, o bien la forma en que serán remunerados.

A falta de previsión legal expresa, es recomendable indicar en el texto de la ley que se llegare a aprobar, que si alguno de los integrantes de la Junta Directiva deja el cargo definitivamente por cualquier razón, quien lo sustituya deberá ser nombrado únicamente por el resto del período de su predecesor y no por un nuevo lapso de dos años. Igualmente debe regularse lo atinente a las suplencias temporales de los miembros de la Junta.

2. La Asamblea General, quien deberá tenerse por integrada, necesariamente, por los asociados de la Comisión Nacional de Rescate y Formación de Valores, Cívicos y Religiosos, inscrita en el Registro de Asociaciones del Registro Nacional, en el expediente Nº 3364, con cédula jurídica número 3-002-104597-11, así como por los coordinadores de cada una de las comisiones públicas o privadas que conforman el Sistema Nacional de Comisiones de Valores. Recuérdese que en varias instituciones públicas existen tales comisiones, las cuales fueron creadas al amparo de los decretos ejecutivos 17908-J de 3 de diciembre de 1987 y 23944 de 12 de diciembre de 1994 y de ningún modo pueden sustraerse como integrantes de la Asamblea General.

En cuanto al quórum estructural o número de componentes necesarios para que ese cuerpo colegiado pueda deliberar o sesionar válidamente y ejercer su competencia, en primer convocatoria, es jurídicamente conveniente establecer que el mismo estará constituido por la mayoría absoluta de sus miembros, y no por la mayoría simple, como se dispone tanto en el proyecto original como en los textos sustitutivos que analizamos.

Ya en otras oportunidades esta Procuraduría ha sostenido que la disposición de que constituyen quórum la mitad más uno de los miembros de un órgano colegiado, es un principio general aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, equivalente al de la mayoría absoluta, es decir, la mayoría que no puede ser superada. De conformidad con dicho principio, el quórum para sesionar válidamente se produce cuanto esté presente la mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno de la totalidad de los miembros (Véanse al respecto el dictamen C-077-2000 de 12 de abril del 2000 y la Opinión Jurídica O.J.-153-99).

En igual sentido recomendamos disponer, respecto al quórum funcional, que los acuerdos o bien las decisiones, salvo disposición legal en contrario, se aprobarán o tomarán por mayoría absoluta de los miembros presentes.

Con respecto a las Asambleas Generales Extraordinarias, es importante establecer la forma y el plazo en que pueden ser convocadas por los mismos asambleístas, sujetando su convocatoria no a un número específico de miembros (15 como lo propone uno de los textos sustitutivos), sino, por lo menos, a una representación proporcional de sus integrantes que implique mayoría, como bien podría ser la tercera parte de sus integrantes, e indicar que deberá hacerse al menos, con una antelación de veinticuatro horas. Igualmente prever la posibilidad de que se pueden celebrar asambleas extraordinarias cuando asistan todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.

Es recomendable analizar la conveniencia de establecer, además de los requisitos que deberán cumplir las personas que lleguen a formar parte de la citada Comisión, sea en su Junta Directiva o en su Asamblea General, un régimen de incompatibilidades con el desempeño del cargo.

VI.- Nombramiento del Director Ejecutivo.

En otro orden de ideas, refiriéndonos al nombramiento del Director Ejecutivo, que se prevé en uno de los textos sustitutivos, deberá analizarse la conveniencia de la creación de ese cargo; asimismo se hace necesario establecer en forma clara las funciones que debe desempeñar, ya que la redacción del texto sustitutivo no es clara ni precisa, y bien podría prestarse para incurrir en una duplicidad de funciones con la Junta Directiva, que incluso podría generar conflictos de competencias.

Sería igualmente conveniente especificar en la Ley el período de nombramiento del Director Ejecutivo, con el fin de evitar interpretaciones tendentes a una permanencia vitalicia, sin perjuicio que por razones de conveniencia o por la comisión de determinadas faltas, pueda ser removido antes del vencimiento del plazo que se establezca.

VII.- Financiamiento.

De conformidad con la legislación que regula la materia, y la doctrina que la informa, los entes públicos no estatales se someten a los mismos controles que las entidades descentralizadas en materia de control de fondos públicos.

Lo anterior deberá tomarse en cuenta, ya que el texto original y uno de los textos sustitutivos son omisos en ese sentido.

Y cabe advertir, que no resulta jurídicamente compatible con la configuración legal de administración pública descentralizada que se le pretende dar a la citada Comisión, la autorización prevista en uno de los textos sustitutivos, que habilita al Ministerio de Justicia y Gracia para continuar facilitando las instalaciones físicas y demás recursos que hasta ahora le ha venido facilitando. Esto por cuanto se pretende otorgar patrimonio propio a dicha Comisión.

Podría pensarse también en la posibilidad de incluir en el artículo que le permite a la Comisión Nacional de Rescate de Valores recibir donaciones nacionales o internacionales, que para ello no es necesario la aprobación legislativa, salvo que en las cláusulas contractuales propuestas por organismos internacionales así se prevea.

VIII.- Disposiciones Transitorias.

Resulta jurídicamente conveniente conservar aquellas disposiciones transitorias que prevén la inserción de las Comisiones de Valores institucionales existentes a la fecha, dentro de la estructura organizativa de la Comisión Nacional de Rescate de Valores, a través del Sistema Nacional de Comisiones de Valores, respetándose su estructura organizativa interna. Al igual que aquellas otras que disponen que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Rescate de Valores y Formación de Valores Morales, Cívicos y Religiosos, asumirá en forma transitoria y por el término de un año, contado desde la vigencia de la ley que se llegue a aprobar, las funciones de su homólogo en la Comisión Nacional de Rescate de Valores que se pretende crear con este proyecto de ley, hasta tanto la Asamblea General proceda a nombrar, por el procedimiento previsto al efecto, a los integrantes titulares de dicho órgano.

Dejamos de esta manera evacuada la audiencia conferida.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Lic. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Abogado

LGBH/pg

c.i: @

OJ-047-2001

TEXTO SUSTITUTIVO DEL PROYECTO DE LEY DE "CREACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE RESCATE DE VALORES", EXPEDIENTE Nº 14035, PUBLICADO EN EL ALCANCE Nº 55 A LA GACETA Nº 162 DE 24 DE AGOSTO DEL 2000; ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES; QUÓRUM ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL DE ÓRGANOS COLEGIADOS; MAYORÍA ABSOLUTA; ETC.

Por oficio número CPAS-02-14035 de fecha 29 de marzo del año en curso, en el cual se consulta nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley de "Creación de la Comisión Nacional de Rescate de Valores", expediente Nº 14035, publicado en el Alcance Nº 55 a La Gaceta Nº 162 de 24 de agosto del 2000.

El Licenciado Luis Guillermo Bonilla Herrera, Abogado Asistente, mediante Opinión Jurídica O.J.-047-2001, emite criterio no vinculante sobre varios aspectos de los textos sustitutivos:

• Por los objetivos, funciones, competencias y los recursos que integran su patrimonio, así como el alto componente de representación de las Comisiones Institucionales creadas en el Sector Público, enunciadas en ambos textos sustitutivos analizados, la Comisión que se pretende crear no se ajusta plenamente al concepto de ente público no estatal.
• La norma de competencia deberá involucrar la asignación de atribuciones o fines específicos.
• En cuanto a la Junta Directiva, es recomendable conservar la regulación atinente a la posibilidad de su reelección en el cargo, eso sí, indicándose el número de veces en que podrán ser reelegidos. E igualmente hay que determinar si tales miembros se desempeñarán sus funciones ad honorem o devengarán dietas a su favor, o bien la forma en que serán remunerados.
• Es conveniente indicar en el texto de la ley que se llegare a aprobar, que si alguno de los integrantes de la Junta Directiva deja el cargo definitivamente por cualquier razón, quien lo sustituya deberá ser nombrado únicamente por el resto del período de su predecesor y no por un nuevo lapso de dos años. Igualmente debe regularse lo atinente a las suplencias temporales de los miembros de la Junta.
• En cuanto al quórum estructural y el funcional de la Asamblea General, es jurídicamente conveniente establecer que los mismos estarán constituidos por la mayoría absoluta de sus miembros, y no por la mayoría simple.
• Con respecto a las Asambleas Generales Extraordinarias, es importante establecer la forma y el plazo en que pueden ser convocadas por los mismos asambleístas, sujetando su convocatoria no a un número específico de miembros (15 como lo propone uno de los textos sustitutivos), sino, por lo menos, a una representación proporcional de sus integrantes que implique mayoría e igualmente prever la posibilidad de que se pueden celebrar asambleas extraordinarias cuando asistan todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.
• Es recomendable instaurar un régimen de incompatibilidades con el desempeño del cargo.
• Deberá analizarse la conveniencia de la creación del cargo de Director Ejecutivo y establecer en forma clara la vigencia de su nombramiento y en especial sus funciones, ya que la redacción del texto sustitutivo no es clara ni precisa, y bien podría prestarse para incurrir en una duplicidad de funciones con la Junta Directiva, que incluso podría generar conflictos de competencias.
• Es conveniente conservar aquellas disposiciones transitorias que prevén la inserción de las Comisiones de Valores institucionales existentes a la fecha, dentro de la estructura organizativa de la Comisión Nacional de Rescate de Valores, a través del Sistema Nacional de Comisiones de Valores, respetándose su estructura organizativa interna. Al igual que aquellas otras que disponen que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Rescate de Valores y Formación de Valores Morales, Cívicos y Religiosos, asumirá en forma transitoria y por el término de un año, contado desde la vigencia de la ley que se llegue a aprobar, las funciones de su homólogo en la Comisión Nacional de Rescate de Valores que se pretende crear con este proyecto de ley, hasta tanto la Asamblea General proceda a nombrar, por el procedimiento previsto al efecto, a los integrantes titulares de dicho órgano.