Opinión Jurídica : 048 - del 07/05/2001

O.J.-048-2001

7 de mayo del 2001

Licenciada

Inés Loría P.

Auditora Interna

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI)

S.O.

Estimada Licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio AI 009-2001 de 25 de enero de este año, por el que se consultan a esta Procuraduría General varios aspectos relacionados con la actual integración de la Junta Directiva del CONAI, órgano colegiado al que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia prorrogó su personería jurídica, en tanto no sean resueltos la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente número 99-02607-0007-CO y el recurso de amparo 99-001974.

Luego de hacer un recuento de los hechos relevantes que han sucedido en torno al diferendo planteado, se nos formulan las siguientes interrogantes:

Según jurisprudencia administrativa reiterada de este órgano Asesor de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular a quien se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio.

Y de conformidad con el contenido de su misiva, así como de la documentación que se adjunta, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas, es decir, se refieren a actuaciones administrativas concretas, lo cual imposibilita resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho. Esto por cuanto, de acceder a pronunciarnos sobre casos concretos, implicaría abandonar nuestra naturaleza de órgano consultivo, y asumiríamos, indirectamente, una condición de administración activa, con lo cual estaríamos asumiendo competencias que nos son ajenas.

Sin embargo, estimamos conveniente exponer algunas consideraciones jurídicas generales sobre las cuestiones que se mencionan, con la intención de colaborar en la solución de los puntos que se discuten; haciendo para ello abstracción del caso concreto.

Y en tal sentido, como será de su estimable conocimiento, el asunto en cuestión ya ha sido abordado, al menos en una oportunidad, por esta Procuraduría General (O.J.-090-99 de 9 de agosto de 1999). Sin embargo, respecto de las puntuales interrogantes que se plantean con esta nueva consulta, estimamos procedente retomar algunos criterios anteriormente externados y sugerir posibles soluciones al problema planteado.

En otro orden de ideas, ofrecemos las disculpas del caso por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por la falta de algunos requisitos de admisibilidad en la que se incurrió a formular la presente consulta; nótese que no fue sino hasta el 15 de marzo pasado que, por oficio AI 022-2001, nos fue remitido el criterio de la asesoría legal del CONAI sobre el asunto en discusión.

Así las cosas, sobre su consulta, me permito manifestarle lo siguiente:

En un primer término, a efecto de responder los cuestionamientos planteados, debemos atenernos a lo dispuesto por la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI) - Ley Nº 5251 de 11 de julio de 1973-.

En lo que interesa a esta consulta, dicha normativa dispone lo siguiente:

1. Preparar las minutas de las actas;
2. Confeccionar en consulta con el Presidente la agenda de las sesiones de la Junta Directiva;
3. Expedir las certificaciones de los acuerdos de la Junta Directiva;
4. Suscribir con el Presidente las actas de las sesiones de la Junta Directiva;
5. servir de medio de comunicación entre la Comisión y las entidades públicas y particulares;
6. Notificar los acuerdos de la Comisión;
7. Elaborar los informes que le encomiende la Junta Directiva; y
8. Realizar las demás labores que le señale esta ley y sus reglamentos.

(...)

Artículo 22.- Los Vocales sustituirán por su orden al Presidente y Vicepresidente en sus ausencias temporales. (...)"

 

III.- Defectuosa integración de la Junta Directiva del CONAI.

Ya en otra oportunidad, esta Procuraduría General se refirió a los problemas surgidos en la integración de la Junta Directiva del CONAI, con motivo de la prórroga de personería jurídica ordenada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y la renuncia de varios de sus integrantes. Al respecto, se indicó lo siguiente:

 

"(...) Sobre el punto, se nos informa que el Presidente de ese órgano colegiado renunció desde el mes de marzo de 1995 y que ya antes había renunciado el Vicepresidente, por lo que se nos consulta con cuántos integrantes mínimo se hace quórum actualmente.

Antes de responder esa pregunta, es necesario advertir acerca de las consecuencias que genera el que la Junta Directiva de CONAI esté sesionando sin la totalidad de sus miembros. Al respecto debe tenerse presente que el artículo 13 de la Ley de Creación de CONAI ya citada, dispone que "La Junta Directiva será el órgano ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y estará integrada por siete miembros de CONAI elegidos por la Asamblea General" (...)

Así, siendo entonces que los miembros de la Junta Directiva, por disposición legal, deben ser siete y que en la actualidad únicamente permanecen cinco, no podría afirmarse que el órgano colegial esté bien integrado, ni que las actuaciones que hubiere realizado con posterioridad al problema que se apunta sean válidas.

Sobre la necesidad de que los órganos colegiados se encuentren debidamente integrados, para la validez de sus actuaciones, existen varios antecedentes emanados de esta Procuraduría, algunos de los cuales se transcriben seguidamente:

"La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia..." (Dictamen C- 136-88 del 17 de agosto de 1988).

"La posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto, en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido" (Dictamen C- 195-90 del 30 de noviembre de 1990).

"No podría considerarse que existe una correcta integración de la 'junta' en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido (...) si la 'junta médica' no está integrada en estos momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros (...) Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros" (Dictamen C-015-97 del 27 de enero de 1997).

"El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar regularmente: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (...) La inexistencia del órgano (por falta de nombramiento de uno de sus miembros(, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado (...) Por lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que la Junta Directiva del Banco Central no puede sesionar válidamente, hasta tanto no haya sido nombrada la persona que deba ocupar el puesto dejado por el ahora señor Ministro de Comercio Exterior" (Dictamen C- 025-97 del 7 de febrero de 1997).

"La falta de nombramiento de uno de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central (...) repercute en la imposibilidad de que dicho cuerpo colegiado pueda sesionar válidamente, habida cuenta de que, de llevarse a cabo las sesiones, los acuerdos que en tales circunstancias se tomen, resultarían absolutamente nulos, por el vicio sustancial que presenta uno de los elementos del acto: a saber, el sujeto" (Dictamen C- 055-97 del 15 de abril de 1997).

"... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno" ( Dictamen C- 251-98 de 25 de noviembre de 1998).

El Profesor Eduardo Ortíz Ortíz, al referirse al mismo tema que se analizó en los dictámenes transcritos, sostuvo en su momento:

"El colegio sólo existe si están investidos todos los miembros del mismo de acuerdo con la ley, de modo que la falta de cualquiera de ellos produce la inexistencia del titular colegiado y de todas las deliberaciones que adopte ..." (ORTIZ ORTIZ Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, página 15).

Es claro entonces que con motivo de la renuncia de dos de los miembros de la Junta Directiva de CONAI, surgió un problema en la integración de ese órgano colegiado, el cual no podía seguir sesionando válidamente, sino hasta el momento en que se eligieran y tomaran posesión del cargo las personas que habrían de llenar las plazas vacantes. Al no haberse procedido de esa forma (o sea, a completar la integración del órgano con nuevos directores) las actuaciones posteriores del resto de los miembros de la Junta Directiva carecen de validez, debido a la inexistencia del órgano como tal. (...)

Obviamente, al no estar debidamente integrado el órgano, el interrogante respecto al número de miembros de aquél que sería necesario para conformar el quórum estructural carece de sentido, pues aún cuando estuvieren presentes los cinco miembros restantes, sus actuaciones serían inválidas" (O.J.-090-99 de 9 de agosto de 1999).

En consecuencia, a sabiendas de que Usted nos indica en su misiva, que la actual Junta Directiva del CONAI, prorrogada en su personería jurídica por la Sala Constitucional, se encuentra actualmente integrada y sesiona con solo cuatro (4) de sus siete (7) miembros, debemos concluir que en esas condiciones ese órgano colegiado no puede ejercer válidamente sus funciones y competencias, pues para ello debería estar completado su quórum estructural, que exige la presencia de todos y cada uno de los siete (7) miembros que integran el colegio, debidamente nombrados o elegidos por la Asamblea General, para garantizar así la validez de sus reuniones y la de sus acuerdos.

En estos términos contestamos la primer pregunta de su consulta.

IV.- Derecho de cualquier representante popular o servidor público de aceptar o no el cargo, y de renunciar a él.

Según lo ha determinado la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la renuncia de un cargo, al igual que su aceptación, debe ser un acto enteramente libre (Véase al respecto la resolución Nº 1435-92 de las 12:00 horas del 29 de mayo de 1992).

En virtud de lo anterior, es preciso indicar que aún cuando la Sala Constitucional amplió temporalmente la personería de la Junta Directiva hasta que se resolviera la acción de inconstitucionalidad Nº 99-02607-0007-CO y el citado recurso de amparo 99-001974, esa medida cautelar no tiene la virtud de obligar a los integrantes de dicho órgano colegiado a ocupar dichos cargos; al contrario, éstos pueden, en cualquier momento, disponer y manifestar unilateralmente su decisión de aceptar o no dicha designación, o bien renunciar al cargo. Admitir lo contrario sería violar el principio general de autonomía de la voluntad.

Queda así evacuada la segunda interrogante formulada.

V.- Prórroga de la personería jurídica de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y la posibilidad de convocar a Asamblea General para completar el quórum integral de ese órgano.

Como será de su estimable conocimiento, por resolución de las 08:16 horas del 7 de diciembre de 1999, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dispuso prorrogar la personería jurídica de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), en tanto no sean resueltos la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente número 99-02607-0007-CO y el recurso de amparo 99-001974.

En lo que interesa, la Sala dispuso:

"Vista la solicitud que formula el Secretario de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas para que se prorrogue la vigencia de la Junta Directiva de la Comisión, se resuelve:

Considerando:

Unico.- En vista de los graves perjuicios que para la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y, especialmente, para los mismos pueblos indígenas constituye la pérdida temporal de su personería jurídica, como consecuencia de la pendencia del amparo No. 99-001974, en el que se fundamenta esta acción de inconstitucionalidad, y de los efectos suspensivos que el artículo 81 párrafo 2º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional atribuye a su interposición, se resuelve, en este caso, en los mismos términos que en la resolución de las 10:00 horas del 25 de enero de 1993, dictada dentro del recurso de amparo No. 95-93, en el sentido de que:

"Es evidente que el hecho de que la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas pierda su personería jurídica, es un efecto muy grave a los intereses de la colectividad indígena de nuestro país, al quedar el órgano director imposibilitado para actuar lícitamente, impidiéndose así el funcionamiento de una entidad pública coordinadora de los esfuerzos comunes de esos pueblos. Por ello, de conformidad con el artículo 41 párrafo 4º. De la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permite al Presidente de la Sala o al Magistrado Instructor dictar medidas cautelares de conservación o seguridad acordes con las circunstancias de cada caso, lo prudente es prorrogar la vigencia de la personería jurídica de CONAI en tanto no se resuelva este recurso".

Por tanto:

Téngase por prorrogada la personería jurídica de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, en tanto no sean resueltas esta acción de inconstitucionalidad y el recurso de amparo Nº 99-001974 que se tramitan ante esta Sala".

Es importante considerar, que por resolución Nº 03257 de 25 de abril del 2000, la Sala Constitucional ordenó acumular al expediente Nº 99-001974, el recurso de amparo Nº 00-002630-007-CO, interpuesto por el apoderado generalísimo de la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena Cabecar de Tayn, contra la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, ya que "a través de los acuerdos números 3, artículo 5 de la sesión extraordinaria número 03-99 del 27 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de dicha Comisión recurrida dispuso convocar a Asamblea General para nombrar nueva Junta Directiva, y por acuerdo número 1, artículo 2 de la sesión número 04-2000, celebrada el 17 de marzo del 2000, efectuó el citado nombramiento, con lo cual desobedece el contenido de la resolución dictada por la Presidencia de la Sala Constitucional a las 08:16 horas del 7 de diciembre de 1999, mediante la cual se prorrogó la personería jurídica de la Junta Directiva del CONAI, en tanto no sean resueltas la acción de inconstitucionalidad Nº 99-02607-0007-CO y el citado recurso de amparo 99-001974".

Y debemos señalar que por resolución de las 14:09 horas del 29 de marzo del 2000, la Presidencia de la Sala Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dispuso lo siguiente:

"(...) Dada la naturaleza del hecho impugnado la suspensión ordenada por ley implica NO EJECUTAR NINGUN ACTO QUE SE DERIVE DE LOS EFECTOS DE LOS ACUERDOS TOMADOS POR LA JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISION NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS, ESPECÍFICAMENTE EL ACUERDO NUMERO 3, ARTICULO 5 DE LA SESION EXTRAORDINARIA NUMERO 03-99 DEL 27 DE DICIEMBRE PASADO Y ACUIERDO NUMERO 1, ARTICULO 2 DE LA SESION NUMERO 04-2000, CELEBRADA EL 17 DE MARZO PASADO, POR LO QUE DEBERA MANTENERSE LA VIGENCIA DE LA ANTERIOR JUNTA DIRECTIVA, hasta tanto la Sala no resuelva en sentencia el recurso, o no disponga otra cosa".

En virtud de lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en especial en la última resolución transcrita, debemos indicar que, aún y cuando exista una incompleta integración de la Junta Directiva del CONAI, por estar constituida por tan solo cuatro de los siete miembros que dispone su ley de creación, defecto que debe ser indudablemente corregido, no es posible convocar a Asamblea General para remover o nombrar a los miembros de la citada Junta que faltan; esto hasta tanto la Sala "no disponga otra cosa", máxime si se considera la vinculatoriedad "erga omnes" que revisten la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional, salvo para sí misma. (Art. 13 de la Ley Nº 7135 de 11 de octubre de 1989).

Sin embargo, lo anterior no enerva la posibilidad de que los actuales miembros de la Junta Directiva, cuya personería ha sido cautelarmente prorrogada, puedan solicitarle, razonable y juiciosamente, a la Sala Constitucional, que aclare o amplíe la resolución de las 14:09 horas del 29 de marzo del 2000, a fn de mantener los efectos de los actos impugnados.

Recuérdese que uno de los elementos configurativos de las medidas cautelares, según lo determinado la propia Sala Constitucional, es que éstas son modificables, en el sentido de que son susceptibles de aumentarse o disminuirse para adaptarlas a nuevas necesidades (Entre otras, las sentencias Nº 2161-98 de las 20:00 horas del 25 de marzo de 1998, 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994, 5407-94 de las 15:54 horas del 18 de julio de 1994, 6786-94 de las 15:27 horas del 22 de noviembre de 1994 y 3929-95 de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995).

Asimismo, cabe la posibilidad –dadas las circunstancias- de solicitar nuevamente al Tribunal Constitucional, como tutela precautoria, que les autorice realizar la convocatoria y celebrar la Asamblea General del CONAI, para conocer y decidir sobre la remoción y/o nombramiento de los tres integrantes de la Junta Directiva que faltan, todo con miras a poner a derecho la integración de ese órgano colegiado, para que éste pueda ejercer válidamente sus competencias, en un marco de amplia representación de los sectores involucrados, y evitar así graves dislocaciones a la seguridad jurídica, que bien podrían acontecer con la declaratoria de nulidad absoluta de todas las actuaciones y acuerdos adoptados al seno de ese cuerpo colegiado, a la fecha, mal integrado.

Esto ha de ser así, por cuanto la propia Sala Constitucional, en las resoluciones antes aludidas, se reservó la última palabra al respecto, y no puede este órgano asesor recomendar otra cosa; todo ello, en observancia estricta de los límites lógicos que supone el principio de legalidad administrativa al que estamos sujetos y del cual forman parte la jurisprudencia y precedentes de dicha Sala.

De esta forma respondemos las interrogantes enunciadas en las preguntas 3 y 4 de su consulta.

VI.- Conversión de los actos y acuerdos adoptados por la actual Junta Directiva del CONAI.

Ya en otras oportunidades esta Procuraduría General ha advertido que la titularidad de los órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo integran (órganos persona), lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en la medida en que todos y cada uno de los miembros hayan sido investidos de conformidad con el ordenamiento, podrá considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar (Véase al respecto, OJ-025-98 de 19 de marzo de 1998). Esto es lo que se conoce con el nombre de "quórum estructural" (Entre otros, los dictámenes C-136-88 de 17 de agosto de 1988, C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero de 1997 y C-055-97 de 15 de abril de 1997, C-012-2001 de 15 de enero del 2001 y C-033-2001 de 15 de febrero del 2001).

Por lo anterior, y a sabiendas de que la Junta Directiva del CONAI no se encuentra debidamente integrado, nos vemos en la obligación de reafirmar que los actos y acuerdos adoptados, desde el momento en que quedaron vacantes tres de sus cargos, y hasta la fecha, carecerían de validez y eficacia.

En consecuencia, una vez que se logre completar su quórum integral, ya sea con el nombramiento de los tres nuevos integrantes, o bien porque se integrara con una nueva pero total conformación de sus siete miembros, y por ende, ese órgano se encuentre entonces debidamente constituido, esta Procuraduría recomienda que deberán de adoptarse, en su propio seno, las medidas respectivas a efecto de convertir, cuando así fuere procedente, tales actos en otros válidos, según lo dispuesto por el numeral 189 de la Ley General de la Administración Pública.

Será entonces, ese mismo cuerpo colegiado, cuando esté debidamente conformado, el que deberá analizar y decidir al respecto. En estos términos contestamos la pregunta 5 de su consulta.

 

VII.- El levantamiento de actas de las sesiones de órganos colegiados.

Debemos indicar que la Procuraduría General de la República ha establecido una clara posición jurisprudencial, en el sentido, de que "En un Estado de Derecho, es consubstancial al funcionamiento de este tipo de órganos (refiriéndose a los colegiados) el levantamiento de un acta por cada una de sus sesiones, como un instrumento que permite controlar el respeto a las reglas legales relativas a su funcionamiento (aquellas dirigidas a su regular constitución o a las mayorías exigidas para adoptar válidamente sus acuerdos, por ejemplo)" (C-094-99 de 20 de mayo de 1999). (En igual sentido, dictámenes C-043-99 de 22 de febrero de 1999, C-087-2000 de 9 de mayo del 2000).

Lo anterior es así, por cuanto la formación de la voluntad de las organizaciones colegiales requiere de un complejo procedimiento, respecto del cual el Derecho no sólo regula el resultado (emanación del acto externo) sino el medio (el procedimiento de formación de la voluntad) (ALESSI, Renato. "Instituciones de Derecho Administrativo, citado en el dictamen C-087-2000 de 9 de mayo del 2000).

Como bien lo señala el ilustre ORTIZ ORTIZ, "La existencia del grupo exige la formación de la voluntad del órgano como distinta de la de cada uno de los titulares de modo que sea posible obtener esa voluntad aunque haya discrepancias (...) El principio que permite formar la voluntad del grupo como propia del órgano, es el de mayoría, en virtud del cual la voluntad del mayor número de componentes se impone a la minoría disidente (...) El proceso de formación de la mayoría requiere de una serie de garantías, que aseguren el trato igual para todos los componentes del colegio y la libre expresión de su voluntad. Dicho proceso contiene varias etapas, a saber:

9. redacción del orden del día, que es la lista de asuntos a tratar (...)

Por ello, las sesiones del órgano colegiado se regulan por normas que condicionan su validez, e indirectamente, la validez de sus deliberaciones. Entre estas normas se encuentran las relativas a la redacción y contenido del acta.

El acta, nos dice Cabanellas, es la "relación escrita donde se consigna el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada una de las sesiones de cualquier junta, cuerpo o reunión. La voz acta deriva de la latina actus, que expresaba propiamente todo cuanto se hace o dice, se conviene o pacta: id quod actum est." (CABANELLAS, Guillermo. "Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, 8º edición, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., pág. 73).

En términos de lenguaje no especializado, por "acta" entendemos la "Relación escrita de lo sucedido, tratado o acordado en una junta" (Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, Madrid, Espasa-Calpe, 1998, pág. 34).

Para la doctrina nacional, el acta "es la relación de la sesión como hecho o evento, con todo su ambiente de lugar y tiempo y sus incidencias de hecho. El acta da fe de todo lo acaecido en la sesión y del trámite legal de la misma, incluyendo la votación y la mayoría" (ORTIZ ORTIZ, op.cit. pág. 80-81).

Es por ello que para la Procuraduría General, el contenido del acta está referido "a la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que ha celebrado la sesión, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, su discusión, en el momento procesal oportuno, debe contraerse a su forma o redacción y a examinar si contiene todo y sólo aquello en que se ocupó el órgano en la sesión a que se refiere" (Dictamen C-094-1999, op. cit).

A efecto de elaborar el acta, dentro de los propios órganos colegiados deliberantes existen órganos agentes o auxiliares que tienen capacidad para formar y declarar la voluntad del ente, como es el caso de los secretarios de actas (Al respecto, véase el Dictamen C-221-95 de 10 de octubre de 1995). Como bien señala ORTIZ ORTIZ, "Estos órganos realizan actos de documentación necesarios para la existencia del acto que documentan, porque la escritura con las formalidades legales o reglamentarias prescritas, representa solemnidad sustancial y no meramente ad-probationen del último. La omisión del acta o relación escrita implica nulidad absoluta y si ninguna traza documental ha quedado del acto, ni siquiera incompleta, su inexistencia" (ORTIZ ORTIZ, op. cit. pág. 35).

Dentro de este marco de referencia doctrinal, señala ORTIZ ORTIZ, que "Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efecto jurídico. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación colegial". (ORTIZ ORTIZ, op. cit. pág. 81).

Sin embargo, hay quienes sostienen que si bien el acta es una formalidad sustancial, no hay que confundir los defectos de ella y que no afectan para nada a los acuerdos. "Por ello, la anulación del acta no acarrea sin más, la de los acuerdos, siempre y cuando estos puedan reflejarse fielmente" (GARCÍA-TREVIJANO Fos. "Tratado de Derecho Administrativo". Tomo II, vol. I. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1971, p. 483, citado en el dictamen C-099-92 de 24 de junio de 1992).

Ciertamente, este órgano asesor se ha cuestionado que el acta sea realmente un elemento de validez de los acuerdos aprobados en la sesión y que sea un elemento constitutivo de ellos (Dictamen C-087-2000 de 9 de mayo del 200). Pero en definitiva, el acta es una formalidad substancial con la que se culmina el proceso de elaboración de actos administrativos colegiados, y tiene por objeto dar certidumbre de lo conocido, deliberado y decidido en una sesión (Véase al respecto, la sentencia Nº 3220-2000 de las 10:30 hrs. del 18 de abril del 2000 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia), y con su aprobación, adquieren firmeza los acuerdos tomados.

Ahora bien, recuérdese que tal y como lo señalamos en nuestro dictamen C-094-97 de 12 de junio de 1997, así como en otros pronunciamientos (C-126-92 de 17 de setiembre de 1992 y C-221-95 de 10 de octubre de 1995), y conforme a lo establecido por la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (entre otras, la sentencia Nº 880-90 de las 14:25 horas del 1º de agosto de 1990), de los artículos 27 y 30 de la Constitución Política se deriva el derecho de todo ciudadano de pedir y obtener de la Administración información de interés público. Conforme a tal principio constitucional, la actuación de las autoridades públicas se rige por el principio de publicidad, principio que tiende a dar transparencia y claridad a tal actuación, de forma tal que cualquier interesado pueda enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos que habrá de llevarse, lo cual incluye, por supuesto, los libros de actas de todos y cada uno de los órganos colegiados existentes.

Es importante hacer mención a que, se ha juzgado conveniente la legalización de libros de actas, entendido por ello la colocación de distintivos (razón de apertura, sellos, firmas, etc.) en sus folios, a fin de asegurar su autenticidad y evitar su manipulación maliciosa. Dicho juicio se encuentra implícito dentro de artículo 63 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que atribuye a las auditorías internas de las distintas unidades administrativas, la competencia de "autorizar" mediante razón de apertura, no sólo los libros a que se refiere la legislación mercantil, sino también aquellos otros, como todo registro de actas que, por mandato legal o reglamentario, deban llevar los órganos públicos (Ver en ese sentido, el dictamen C-043-99 de 22 de febrero de 1999).

En lo que interesa al caso concreto, del tenor expreso de varias normas de la Ley Nº 5251 de 11 de julio de 1973 –Ley de Creación del CONAI-, se impone el deber ineludible de levantar el acta de las sesiones de su Junta Directiva. Véase que el numeral 18, inciso c), atribuye al Presidente de ese órgano colegiado, el autorizar con su firma las actas de la comisión, sin obviar que, el artículo 19, inciso a), dispone que el levantamiento de las actas es atribución propia del Secretario del órgano.

En lo demás, por no haber disposición especial al respecto, con fundamento en el numeral 2º, párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública, según el cual "Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos", con miras a una correcta labor hermenéutica, es procedente considerar la aplicación, vía analógica, de las normas del Capítulo tercero del Título Segundo del Libro Primero de la Ley General, referido a los órganos colegiados, a la Junta Directiva del CONAI.

Para los efectos que nos ocupan, resulta importante destacar las siguientes disposiciones:

Dentro de este marco de referencia legal, es evidente que, tanto la Ley de Creación de CONAI -Nº 5251 de 11 de julio de 1973-, así como la propia Ley General de la Administración Pública, imponen la obligación de levantar el acta de las sesiones celebradas por su Junta Directiva, atribución que es propia del Secretario de dicho órgano colegiado. Y debemos reiterar, en palabras del extinto Jurista Eduardo Ortiz que, "La omisión del acta o relación escrita implica nulidad absoluta y si ninguna traza documental ha quedado del acto, ni siquiera incompleta, su inexistencia" .

Evacuamos así la última interrogante de su consulta.

1.- En las condiciones actuales de configuración, ese órgano colegiado no puede ejercer válidamente sus funciones y competencias, pues para ello debería estar completado su quórum estructural, que exige la presencia de todos y cada uno de los siete (7) miembros que integran el colegio, debidamente nombrados o elegidos por la Asamblea General, para garantizar así la validez de sus reuniones y la de sus acuerdos.

2.- Aún cuando la Sala Constitucional amplió temporalmente la personería de la Junta Directiva hasta que se resolviera la acción de inconstitucionalidad Nº 99-02607-0007-CO y el citado recurso de amparo 99-001974, esa medida cautelar no tiene la virtud de obligar a los integrantes de dicho órgano colegiado a ocupar dichos cargos; al contrario, éstos pueden, en cualquier momento, disponer y manifestar unilateralmente su decisión de aceptar o no dicha designación, o bien renunciar al cargo.

3.- Aún y cuando exista una incompleta integración de la Junta Directiva del CONAI, por estar constituida por tan solo cuatro de los siete miembros que dispone su ley de creación, defecto que debe ser indudablemente corregido, no es posible convocar a Asamblea General para remover o nombrar a los miembros de la citada Junta que faltan; esto hasta tanto la Sala "no disponga otra cosa", máxime si se considera la vinculatoriedad "erga omnes" que revisten la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional, salvo para sí misma. (Art. 13 de la Ley Nº 7135 de 11 de octubre de 1989).

Lo anterior no impide que, los actuales miembros de la Junta Directiva, puedan solicitarle, razonable y juiciosamente, a la Sala Constitucional, que aclare o amplíe la resolución de las 14:09 horas del 29 de marzo del 2000, para mantener los efectos de los actos impugnados, o bien gestionen nuevamente, como medida cautelar, que les autorice realizar la convocatoria y celebrar la Asamblea General del CONAI, para conocer y decidir sobre la remoción y/o nombramiento de los tres integrantes de la Junta Directiva que faltan.

4.- Será ese mismo órgano colegiado, cuando esté debidamente conformado por sus siete miembros, el que deberá adoptar las medidas respectivas a efecto de convertir, cuando así fuere procedente, aquellos actos inválidos, absoluta o relativamente, en otros válidos, según lo dispuesto por el numeral 189 de la Ley General de la Administración Pública.

5.- Tanto la Ley de Creación de CONAI -Nº 5251 de 11 de julio de 1973-, así como la propia Ley General de la Administración Pública, imponen la obligación de levantar el acta de las sesiones celebradas por su Junta Directiva, atribución que es propia del Secretario de dicho órgano colegiado.

6.- La omisión de llevar el libro de actas implicaría la nulidad absoluta de los actos y acuerdos tomados, y si no hubiere ningún otro medio que pudiera reflejar fielmente aquellos, ello implicaría su inexistencia.

Finalmente, le reiteramos que las anteriores consideraciones se consignan como una simple opinión, con lo cual carece de la fuerza vinculante y obligatoria de un dictamen.

Atentamente,

Luis Guillermo Bonilla Herrera

Abogado

 

LGBH/pg

c.i: @