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Opinión Jurídica : 009 - del 29/01/2001
OJ-009-2001
San José, 29 de enero del 2001
Señor
Iván Vincenti Rojas
Viceministro
Ministerio del Ambiente y Energía
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de
No omito manifestarle que el presente estudio es una simple opinión jurídica carente de efectos vinculantes para quien la formula.
I. Descripción del proyecto.
El proyecto denominado "Reglamento de
Procedimientos de
El capítulo segundo, artículos
El capítulo quinto, artículos
En cuanto a la estructura de capítulos, el proyecto
de reglamento no difiere en mayor grado del actualmente vigente
"Reglamento sobre Procedimientos de
Ahora bien, a pesar de la similitud apuntada, el
proyecto presentado a consideración de este Órgano persigue, tal y como se
manifiesta en el oficio número DVM-352 de 8 de noviembre de 2000, modificar el
procedimiento para determinar la viabilidad ambiental de actividades, obras o
proyectos, por medio de un Estudio de Impacto Ambiental, en dos sentidos: Por
un lado, "….dejando por fuera de este trámite aquellos casos de un
impacto negativo poco significativo." Y, por otro, con "…..el
establecimiento del Estudio de Impacto Ambiental como único instrumento de
evaluación, la fijación de plazos más racionales y la elaboración de guías
específicas que establecen los lineamientos según el tipo de actividad, obra o
proyecto bajo los cuales debe realizarse el Estudio de Impacto Ambiental, la
inspección preliminar y la labor de monitoreo."
En razón de lo anterior, y antes de comentar aspectos específicos del proyecto, conviene hacer referencia a dos temas: la función de la evaluación de impacto ambiental y la desregulación en el ámbito de la protección ambiental.
- Protección ambiental y
desregulación: la posición de
La evaluación de impacto ambiental es una técnica
consistente "…en la evaluación o análisis de los efectos ambientales de
determinadas actuaciones públicas o privadas potencialmente dañinas del entorno,
a fin de adoptar las decisiones o introducir las medidas que permitan optimizar
dichas actuaciones desde la perspectiva del logro de un desarrollo
sostenible." Como tal, es de origen estadounidense a partir de
La función que cumple la evaluación de impacto
ambiental es la de determinar los efectos que sobre el medio ambiente podrían
generar determinadas actividades y, con ello, adoptar las medidas que tiendan a
eliminar o reducir al máximo tales efectos. Así se desprende de lo que dispone
el artículo 17 de la citada Ley Orgánica del Ambiente, como de la definición
del término Evaluación de Impacto Ambiental, contenida en el artículo 3
del Reglamento de
Por su parte, este Órgano Consultivo también lo ha entendido así. En dictamen número C-181-94 de 23 de noviembre de 1994, señaló:
" Ha de
recordarse que este tipo de estudios son imprescindibles cuando se trata de
obras que, por sus características, podrían ocasionar severos daños al
ambiente. Son análisis que presentan, en tesis de principio, investigación
objetiva y científica respecto de la alteración mayor o menor de distintos
elementos componentes del medio y recomendaciones para eliminar o mitigar los
efectos perjudiciales. Por ende, la revisión de estos estudios debe estar a
cargo de una Oficina con conocimiento técnico suficiente para interpretar de
forma adecuada las conclusiones de los mismos."
Y, más recientemente, en dictamen número C-022-99 de 19 de febrero de 1999, donde manifestó:
" La evaluación de impacto ambiental, de
constante recomendación en las declaraciones y organismos internacionales, es
una eficaz técnica preventiva que permite a los entes públicos encargados de
aprobar proyectos o actividades de cierta envergadura, tener en cuenta, por
anticipado y sobre bases confiables, las perjudiciales repercusiones al
ambiente que podrían producir. Con este mecanismo se logra una toma de decisión
más correcta, al poder elegir, entre las opciones posibles, la que mejor
salvaguarde los intereses generales, desde una óptica global e integrada."
(NOTA
SINALEVI: El texto cita el pronunciamiento Nº C-022-99 de 19 de febrero de
1999. Lo correcto es OJ-022-99, pues se trata de una opinión jurídica.)
La evaluación de impacto ambiental es una técnica que permite al Estado ejercer su tutela sobre el medio de ambiente, en concordancia con lo que establece el artículo 50 constitucional. Por ello, la regulación jurídica de la misma debe siempre valorarse desde la perspectiva de la función que cumple y el deber que tiene el Estado de proteger el ambiente.
Lo dicho tiene especial importancia frente a
propuestas normativas inspiradas en propósito de "desregulación". Si
en tales casos la intención es eliminar excesos y corregir distorsiones en la
búsqueda de un equilibrio entre desarrollo económico (que las actividades
sometidas a control suponen) y protección del ambiente, la valoración de esas
propuestas debe ir dirigida a constatarlo y evitar que el resultado sea reducir
o bajar el umbral de tolerancia respecto a las actividades ambientalmente
perjudiciales, lo cual iría contra el fin que
Tal es la visión elaborada por este Órgano
Consultivo cuando ha tenido que ponderar entre la necesidad de agilizar los
procedimientos administrativos y la actuación de
" Va parejo, en consecuencia, con el
proceso de desregulación emprendido por
Ley que si bien encarga a
La importancia de mantener dichas regulaciones
administrativas se comentó durante el trámite legislativo del Proyecto de Ley
7472 (expediente 11.659): "La desregulación que se propone no persigue en
forma alguna, debilitar los controles en estas áreas. Por el contrario, se
crean mecanismos más eficientes para la protección de esos importantes
aspectos" (f.22). Y más adelante se insistió en que "las regulaciones
en estas áreas forman parte consustancial e irrenunciable de la naturaleza
fiscalizadora del aparato público, como ente regulador de la sociedad" (fs. 680-681)."
Posición ratificada en dictamen número O.J.-123-2000 de 10 de noviembre de 2000, cuando indicó:
" Cabe
recordar que la simplicidad y celeridad, como principios de la actuación
administrativa, deben armonizarse con el principio constitucional, vinculante
para los poderes públicos, de protección del medio ambiente, que incluye la
zona marítimo terrestre.
Por lo que se dirá luego, se reitera, con
Es decir, que en ningún caso la desregulación hecha con propósito de simplificar y racionalizar los trámites administrativo, puede ir en menoscabo de la protección del ambiente como fin impuesto al Estado por el artículo 50 constitucional.
- Comentarios sobre el proyecto.
Desde la perspectiva anteriormente señalada, cinco son los aspectos a comentar: el relativo a las actividades que deben ser sometidas a una evaluación de impacto ambiental; el relacionado con las modificaciones al procedimiento para realizar dichas evaluaciones; lo relativo al libro de registro de los profesionales que ofrecen sus servicios de consultoría para la elaboración de estudios de impacto ambiental; lo relacionado con las sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la evaluación de impacto ambiental; y, finalmente, lo relacionado con el monto de las garantías de cumplimiento y funcionamiento, y su devolución.
- Sobre las actividades.
El artículo 17 de
Pues bien, comparando la actual normativa con lo que se propone en el proyecto, habría que señalar que, con la excepción que se dirá, en el caso de las actividades que requieren de una evaluación de impacto ambiental, y un estudio de impacto ambiental como requisito para su realización, el proyecto abarca más actividades y es más detallado. Este es un rasgo positivo en aras de la protección ambiental pues mejora la situación actual. Sin embargo, como se indicó, hay una excepción. Es el caso de lo que actualmente dispone el inciso k) del artículo 21 del Reglamento de Setena, que exige estudios de impacto ambiental cuando de la construcción de carreteras, aeropuertos, clínicas y hospitales se trata. Ninguna de estas actividades se incluyen en el proyecto de reglamento.
Si bien la inclusión o exclusión de una
determinada actividad del conjunto de aquellas que requieren de una evaluación
de impacto ambiental, es una decisión discrecional de la administración, ello
no quiere decir que pueda ser arbitraria y antojadiza. Desde este punto de
vista, esta Órgano Consultivo no ve justificación en la exclusión de
actividades como las indicadas. En cuanto tales, son potencialmente dañinas del
ambiente, por lo que, de conformidad con lo que establece el artículo 17 de
En virtud del citado artículo de
Lo mismo puede decirse de lo propuesto en el inciso 23) del artículo 15 del proyecto de reglamento. Originalmente, todo proyecto de manejo y disposición final de desechos sólidos urbanos, industriales y peligrosos (que incluye los rellenos sanitarios, las incineradoras y otros) requerían de un estudio de impacto ambiental. Actualmente, y en virtud de reforma introducida por Decreto número 26938-MINAE de 26 de marzo de 1998, se exceptúan aquellos rellenos sanitarios manuales con población de diseño igual o menor a los cincuenta mil habitantes. En el proyecto de reglamento sólo requieren del estudio de impacto ambiental los rellenos sanitarios mecanizados y aquellos en que se manejan desechos sólidos de poblaciones mayores a setenta y cinco mil habitantes. Lo que quiere decir que si se trata de un relleno sanitario manual donde se manejen desechos sólidos de poblaciones menores a setenta y cinco mil habitantes, no es necesario presentar el estudio de impacto ambiental, con lo cual tal actividad no estaría sometida al control y fiscalización que supone una evaluación de impacto ambiental. Nuevamente, y sin dejar de tomar en cuenta el elemento discrecional que hay en este tipo de decisiones, es necesario valorar su conveniencia –y hasta su legitimidad- desde el punto de vista del mandato constitucional contenido en el citado artículo 50.
El ya citado artículo 22 del Reglamento sobre
procedimientos de
En cuanto a las áreas silvestres protegidas el proyecto, en el inciso 2) del artículo 15, establece que proyectos de desarrollo u obras de infraestructura con áreas menores a mil metros cuadrados, no requieren de un estudio de impacto ambiental. Esto constituye, también, una exclusión inconveniente y potencialmente inconstitucional. Debe tenerse presente que, actualmente, cualquier actividad que se realice en las áreas silvestres protegidas requiere de un estudio de impacto ambiental. Si se excluyen aquellas actividades (proyectos de desarrollo u obras de infraestructura) llevadas a cabo en terrenos con áreas menores a mil metros cuadrados, se está reduciendo el nivel de tutela de que gozan actualmente dichas áreas.
Por otra parte, debe mencionarse que en el
proyecto actual no se incluye el área de uso restringido de aptitud turística
de la zona marítimo terrestre. Esto, también,
constituye una desprotección inconveniente y, de conformidad con lo dicho,
desconocedora del mandato constitucional del artículo 50. Así mismo, ha de
señalarse la inconveniencia de excluir a las áreas con capacidad de uso
forestal, cuando se pretende cambiar el uso del suelo, tal y como lo regula
actualmente el Reglamento en el inciso c) del artículo 22. Constituye, al igual
que los casos mencionados, una exclusión que hace el proyecto de reglamento que
da lugar a una desprotección que reduce el ámbito en el cual el Estado ejerce
su tutela en cumplimiento de lo señalado en el citado artículo 50, párrafo
segundo, de
Finalmente, este Órgano Consultivo no encuentra cual es la ratio juris de una disposición como la contenida en el inciso 25 del artículo 15 del proyecto. Toda actividad que, por ley, deba ser sometida a una evaluación de impacto ambiental debe regirse por lo que establece el respectivo reglamento, no sólo las que por ley futura, como reza el inciso citado. Es más, toda actividad que por ley debe ser sometida a este tipo de evaluación esta sujeta a lo que establece el respectivo reglamento, aunque el proyecto de reglamento, o el reglamento actualmente vigente, no contenga una disposición como la que contiene el artículo 15, inciso 25), del reglamento bajo comentario.
En otras palabras, en virtud del principio de jerarquía normativa, la lista que contiene un reglamento como el analizado nunca puede ser numerus clausus frente a lo que dispone o disponga la ley.
- Sobre el procedimiento de las evaluaciones de impacto ambiental.
El proyecto contiene importantes modificaciones en el campo del procedimiento de las evaluaciones de impacto ambiental que vale la pena comentar.
Actualmente, y tal y como lo dispone el artículo
19 del Reglamento sobre Procedimientos de
Las actividades, obras o proyectos que deben cumplir con lo anterior, son las que establece el artículo 20 ibídem, numeral que contiene una lista amplia que cubre buena parte de los proyectos, obras o actividades comerciales, urbanísticas, industriales y agrarias, con exclusión de aquellas ubicadas en territorios donde exista una planificación regional y un Plan Regulador Cantonal, a excepción de determinadas áreas especiales respecto de las cuales siempre debe llenarse el FEAP, según lo dispone el citado artículo 19, inciso a), del Reglamento.
Lo anterior significa que, con las excepciones apuntadas, una amplia gama de proyectos, obras o actividades comerciales, urbanísticas, turísticas, industriales y agrarias, están sometidas a un control previo a la evaluación de impacto ambiental, cuyo objetivo es, precisamente, determinar si el interesado debe presentar o no un estudio de impacto ambiental, o si, en lugar de ello, debe presentar una Declaración de Compromisos Ambientales y, en casos calificados, en nombramiento de un Regente Ambiental para la fase de construcción.
En otras, palabras, tal y como lo señala el artículo 19, inciso c) del citado Reglamento, por medio del FEAP se determina, en primera instancia, acerca de la viabilidad ambiental de un proyecto, obra o actividad; y, en caso de que lo sea, se define el rumbo a seguir, esto es, se debe darse la presentación de una declaración de compromisos ambientales o realizarse un estudio de impacto ambiental. Ahora bien, en el proyecto de reglamento se elimina este paso previo. El procedimiento de evaluación de impacto ambiental contemplado en el proyecto de reglamento se inicia directamente con la presentación de un estudio de impacto ambiental para aquellas actividades, obras o proyectos que su artículo 15 establece. No hay un paso previo a la presentación de dicho estudio donde se determine si el mismo es necesario o si es posible una medida alternativa.
Lo anterior podría verse como una simplificación del procedimiento en aras de mayor agilidad y eficiencia. Sin embargo, es necesario determinar si con ello se reduce el ámbito de tutela del ambiente respecto de actividades, proyectos u obras, cuya viabilidad ambiental debe ser analizada con la normativa actualmente vigente. En este sentido, vale la pena mencionar que, con las excepciones ya indicadas, en la actualidad debe determinarse la viabilidad ambiental de casi toda actividad, proyecto u obra comercial, turística, industrial, urbanística y agraria. Pero que con el proyecto de reglamento ello no es así, porque sólo las actividades, obras u proyectos contemplados en su artículo 15 son evaluados desde el punto de vista de su viabilidad ambiental.
Lo señalado reduce el ámbito respecto del cual
Finalmente, ha de señalarse que en el proyecto
bajo estudio se elimina la obligación de que los Planes Reguladores elaborados
a todo nivel (nacional, regional, cantonal y local) sean evaluados por
- Sobre los planes de gestión ambiental y el monitoreo.
El Reglamento actualmente vigente establece en el artículo 18, inciso 7), la necesaria presentación por parte del interesado de un plan de gestión ambiental como parte del EsIA; y el artículo 26 ibídem, obliga a la presentación de informes periódicos sobre el avance de dicho plan, refrendados por los profesionales responsables de su ejecución.
Además de lo anterior, el interesado debe incluir
como parte del EsIA respectivo un conjunto de
compromisos ambientales, según lo indicada el artículo 18, inciso 8) del
Reglamento. Y el artículo 14 ibídem, señala en su inciso a), que corresponde a
En otras palabras, la actual normativa
reglamentaria, en cumplimiento de lo que indica el artículo 20 de
En el proyecto bajo comentario, se elimina a
En relación con la regulación del EsIA, el proyecto elimina la presentación de un Plan de Gestión Ambiental. En su artículo 19, el proyecto no incluye, como parte del resumen ejecutivo a que hace referencia el artículo anterior, un Plan de Gestión Ambiental como el que establece el actualmente vigente reglamento en su artículo 18, inciso 7).
Ciertamente, la forma en que se da contenido y se
ejecuta lo dispuesto por
Así lo denota la eliminación del Plan de Gestión
Ambiental. Si se considera que la forma en que actualmente funciona lo relativo
a este plan y los reportes periódicos a cargo de los profesionales responsables
de su ejecución, bien puede pensarse en un mecanismo sustitutivo donde la
elaboración del plan como requisito no desaparezca y se pongan en
funcionamiento medios de control y fiscalización directa por parte de
En el sentido anterior, no parece conveniente que
el monitoreo y seguimiento descanse en la coordinación con entes como las
municipalidades. Este puede ser un elemento complementario de un mecanismo de
monitoreo y seguimiento puesto en ejecución por la propia Setena, en primera
instancia. Desde es punto de vista, parece innecesario la eliminación de una
Unidad como de
- Sobre el libro de registro y las consultorías.
El Reglamento sobre Procedimientos de
En el proyecto analizado, se establece que los profesionales que ofrezcan
sus servicios de consultorías a
A diferencia de la regulación contenida en el Reglamento vigente, el
proyecto analizado no establece la pérdida de la acreditación, ya sea como
consecuencia de la no satisfacción de algunos de los requisitos, ya sea como
sanción administrativa. Esto lleva pensar que no estamos frente a una
autorización administrativa en sentido clásico, como si ocurre actualmente con
la regulación que al respecto rige. En realidad, los requisitos exigidos son de
mera constatación de los datos personales, capacidad jurídica, idoneidad
profesional e incorporación al respectivo colegio, de los profesionales y de
las personas jurídicas que solicitan al acreditación. No hay, en sentido
estricto, autorización para prestar servicios de consultoría en la elaboración
de los EsIA. Con el proyecto,
El hecho de que dicho registro sea, a su vez, requisito indispensable para
prestar los servicios de consultoría en la elaboración de los EsIA, no implica que
Ahora bien, en el ámbito de la actividad administrativa de ordenación e
intervención en las actividades de los particulares,
En el anterior sentido, debe tenerse presente lo establecido en el artículo
18 de
" ARTICULO 18.- Aprobación
y costo de las evaluaciones. La aprobación de las evaluaciones de impacto
ambiental, deberá gestionarse ante
Según lo que establece el numeral transcrito,
- Conclusiones.
Sobre de todo lo dicho, este Órgano Consultivo, hace las siguientes recomendaciones en relación la proyecto de reglamento sometido consulta:
- Si bien en relación con las actividades que deben ser sometidas a EsIA el proyecto abarca más actividades y es más detallado que el actual reglamento, llama la atención que no se incluyan aquellas que establece el inciso k) del artículo 21 del Reglamento de Setena, que exige estudios de impacto ambiental cuando de la construcción de carreteras, aeropuertos, clínicas y hospitales se trata. Recomendamos la inclusión de estas actividades en el proyecto de reglamento.
- Según lo señalado en el proyecto de reglamento, si se trata de un relleno sanitario manual donde se manejen desechos sólidos de poblaciones menores a setenta y cinco mil habitantes, no es necesario presentar el estudio de impacto ambiental, con lo cual tal actividad no estaría sometida al control y fiscalización que supone una evaluación de impacto ambiental. Sin dejar de tomar en cuenta el elemento discrecional que hay en este tipo de decisiones, siempre es necesario valorar su legitimidad desde el punto de vista del mandato constitucional contenido en el citado artículo 50. En este sentido, recomendamos no desmejorar la situación actual y mantener la regulación tal y como está.
- Según el reglamento propuesto (inciso 2) del artículo 15), los proyectos de desarrollo u obras de infraestructura realizados en las áreas silvestres protegidas y en terrenos con áreas menores a mil metros cuadrados, no requieren de un estudio de impacto ambiental. Por ser esta una exclusión inconveniente y potencialmente inconstitucional, se recomienda mantener la redacción actual sobre proyectos u obras en áreas protegidas, tal y como lo dispone el artículo 22 del Reglamento vigente.
- Además, se recomienda incluir dentro de las áreas respecto de las cuales se debe pedir un EsIA, aquellas de aptitud turística de la zona marítimo terrestre.
- En la actualidad, y a
partir de los FEAP,
- El proyecto elimina la
obligación consistente en que los Planes Reguladores elaborados a todo
nivel (nacional, regional, cantonal y local) sean evaluados por
- Recomendamos mantener la
obligación de presentación por parte del interesado de un plan de gestión
ambiental como parte del EsIA; así como de los
informes periódicos sobre el avance de dicho plan, refrendados por los
profesionales responsables de su ejecución. Además de lo anterior, la
obligación por parte del interesado de incluir, como parte del EsIA respectivo, un conjunto de compromisos
ambientales.
- Según lo que establece el
artículo 18 de
De usted, con toda consideración,
Dr. Julio Jurado Fernández.
Procurador Adjunto
OJ-009-2001
REGLAMENTO DE
PROCEDIMIENTOS DE LA SETENA. ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL. ESTUDIOS DE
VIABILIDAD AMBIENTAL. PLANES DE GESTIÓN AMBIENTAL.
El Dr. Julio Jurado Fernández, Procurador Adjunto, luego de analizar el contenido del proyecto, recomienda mantener la redacción actual de los artículos 19 inciso c; 21 inciso k y 22 del Reglamento vigente. Asimismo concluye que no se debe desmejorar la situación actual, por lo que es conveniente mantener la regulación tal y como está en la actualidad, principalmente en lo que a EsIA, estudios preliminares de viabilidad ambiental y planes de gestión ambiental, se refiere.