Dictamen : 280 - del 13/11/2000

(Reconsidera)

C-280-2000

San José, 13 de noviembre del 2000

Licenciado

Rafael Angel Vargas Brenes

Alcalde

Municipalidad de Goicoechea

Estimado señor Alcalde:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio n.° A.M. 1586 del 5 de setiembre del año en curso, recibido el 19 de ese mes, a través del cual solicita se reconsidere el dictamen de este órgano superior consultivo técnico-jurídico n.° C 185-2000 de 16 de agosto del 2000.

I.- ANTECEDENTES.

Mediante el dictamen C-185-2000 del 16 de agosto del año en curso, suscrito por el Licenciado Julio Jurado Fernández, procurador adjunto, se indicó lo siguiente:

"La conclusión a que se llegue en la presente consulta debe ser similar a la que se llegó en el dictamen citado. Y ello, repetimos, aunque dicho dictamen se refiere a la fijación de tarifas, no al establecimiento de tasas porque lo importante, y determinante, es la calificación que se hace del servicio en el tanto se señala que no es un servicio local sino nacional(1).

(1) Y ello aunque en el dictamen C-007-00 se indique que las municipalidades pueden, de conformidad con lo que establece el ordenamiento jurídico, seguir prestando el servicio de agua potable si lo hacen en forma eficiente, pues ha de tomarse en cuenta que el artículo 2, inciso g) de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados permite que lo hagan aquellas municipalidades que ya lo venían haciendo al momento de crearse el Instituto.

En el sentido anterior, el servicio de acueductos y, dentro de este, de alcantarillado de aguas pluviales no forma parte de los servicios a cargo de las municipalidades a que hace referencia el artículo 74 del Código Municipal, por lo que no le es aplicable lo dispuesto en el inciso d) del artículo 4 de ese mismo cuerpo normativo, ni lo que dispone el propio numeral 74 respecto a la competencia para al cobro de tasas y precios por la prestación de servicios Según lo dispone el citado artículo 1 de la Ley Constitutivo del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, se trata de un servicio que presta este Instituto, por las tasas que se cobren las establece este, de conformidad con lo que señala el artículo 3 ibídem.

Lo anterior por cuanto, la prestación de un "servicio municipal" distinto a los que establece ese párrafo, debe habilitarlo la ley como competencia de las municipalidades. Así debe entenderse lo señalado en el citado artículo 74 del Código Municipal en su párrafo segundo. En otras palabras, debe haber una autorización legal para que las municipalidades presten un determinado servicio y cobren por el mismo, sea una tasa o sea un precio público.

Sólo en el caso de que una determinada municipalidad haya estado administrando el servicio de alcantarillado de aguas pluviales con anterioridad a la creación del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados mediante Ley número 2726 de 14 de abril de 1961 puede, de conformidad con lo que establece el Código Municipal vigente en su artículo 74, establecer una tasa con tal fin.

En consecuencia, las municipalidades no tienen competencia prestar el servicio de alcantarillado pluvial, porque no están habilitadas legalmente para ello, y por lo tanto, no pueden establecer tasas por tal servicio. Si la Municipalidad de Goicoechea no ha estado administrando el servicio de alcantarillado de aguas pluviales antes de la promulgación de la Ley número 2726 de 14 de abril de 1961, no puede prestarlo ni establecer, por lo tanto, tasa alguna."

"De conformidad con lo dicho, no puede la Municipalidad de Goicoechea establecer una tasa para financiar el servicio de alcantarillado pluvial, a menos que lo esté administrando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley número 2726 de 14 de abril de 2000, ni crear una tasa para el financiamiento de obras de asfaltado de calles."

II.- ARGUMENTOS DE LA MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA.

Los argumentos de la Municipalidad de Goicoechea se pueden resumir de la siguiente manera:

a.- El servicio de alcantarillado pluvial es un servicio municipal, por ello es competencia de las municipalidades su prestación, así como la recaudación de los recursos que genere la tasa de ese servicio.

b.- La lista de servicios que se establece en el artículo 74 no es taxativa, es numerus apertus; amén de que la Ley General de Salud, en el artículo 280, le encarga a las municipalidades la limpieza de caños, acequias y alcantarilladas. , de donde se deduce que las municipalidades son las encargadas de prestar el servicio de alcantarillado pluvial.

c.- Además, en el artículo 5 de la Ley de ARESEP se establece que el alcantarillado pluvial es un servicio público, el cual lo presta la municipalidad.

d.- El Instituto de Acueductos y Alcantarillados solo posee atribuciones de dirección ( ente rector) en relación con el servicio público de alcantarillado pluvial en el área urbana.

e.- Que la Ley de ARESEP establece que el servicio de alcantarillado pluvial se financia por medio de una tasa, por ello considera contrario a derecho el indicar que debe establecerse un impuesto para financiar tal servicio.; " la ley expresamente dice que ese cobro, por el servicio de alcantarillado pluvial, será por medio de tasa o tarifa." Además, la ARESEP publicó en el Diario Oficial La Gaceta n.° 152, del 6 de agosto de 1999, en el cumplimento de sus funciones, los montos a cobrar por conceptos de cánones que deben pagar las municipalidades por el servicio de alcantarillado pluvial para el año 2000.

f.- La Sala Constitucional ha determinado que el servicio de alcantarillado pluvial, su mantenimiento y las mejoras necesarias para su eficiente prestación es competencia exclusiva de los ayuntamientos. ( Véase los votos n.° 2166-99, 5948-P-95 y 915-95).(2)

(2) Verificados los textos, en ninguno de ellos el Tribunal Constitucional se refiere al tema del alcantarillado pluvial.

g.- Que el servicio de agua potable y el de alcantarillado pluvial son diferentes, nada tiene que ver el uno con el otro, siendo las competencias del ICAA frente a uno y otro servicio bastantes disímiles. El servicio de agua potable es función y competencia del ICAA, así como las aguas negras; mientras que el servicio de alcantarillado pluvial (mantenimiento de caños, alcantarillas, colectores generales y acequias, que son las vías de evacuación y disposición de las aguas llovidas), es competencia de las municipalidades.

h.- El servicio de alcantarillado pluvial resulta claramente individualizable, está afecto a él aun cuando no demuestre el propietario de todo inmueble interés en tal servicio. Que ese servicio debe pagarse a quien lo administra y mantiene, sea al municipio, y el costo individual puede calcularse mediante los mecanismos ya establecidos para otros servicios, por el metraje total servido a cada fundo particular. " La tasa o tarifa fijada por la ARESEP y a favor de la Municipalidad, de acuerdo con el modelo de costos aprobado a través del procedimiento contemplado en la misma Ley de ARESEP."

Con base en las anteriores razones solicita se reconsidere el dictamen C-185-2000 y se autorice a la ARESEP para que fije al ayuntamiento una tasa, tarifa o precio público por la prestación del servicio de alcantarillado pluvial en el cantón de Goicoechea.

III.- SOBRE EL FONDO.

Antes de entrar al fondo del asunto, es importante señalar que la solicitud de reconsideración del dictamen C-185-2000 se presentó en forma extemporánea. En efecto, el dictamen fue notificado el 16 de agosto del año en curso, por lo que el plazo de los ocho días hábiles que establece el artículo 6 de nuestra ley orgánica comenzó a correr el día 17 y expiró el día 28 de agosto. La petición de reconsideración fue presentada el día 19 de setiembre del año en curso. No obstante ello, el órgano asesor considera oportuno retomar el tema a la luz de los argumentos que aporta el señor Alcalde de la Municipalidad de Goicoechea.

De la relación de los artículos 74 del Código Municipal, el 5 de la Ley de la ARESEP y el 280 de la Ley General de Salud, queda claro que el servicio de alcantarillado pluvial es un servicio público, toda vez que así lo ha determinó el legislador, con lo que se cumple con el principio de reserva de ley en esta materia.

La segunda precisión que debemos hacer es si este servicio público es diferente al de agua potable o, por el contrario, constituye un elemento accesorio o componente del segundo, aunque en el dictamen C-185-2000 se tratan como servicios públicos distintos. Revisando el artículo 280 de la Ley n.° 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, observamos que al servicio de alcantarillado pluvial se le da un tratamiento autónomo del servicio de agua potable, al indicarse que este consiste en la limpieza de caños, acequias y alcantarillas. Por su parte, en el inciso c) de la Ley 7593 de 9 de agosto de 1996 se estatuye como servicio público el suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, el cual incluye el agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales. Por último, la ley n.° 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas, en su artículo 1, establece entre las competencias de ICAA, el resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable, al igual que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas.

Por otra parte, en el dictamen C-240-95 del 21 de noviembre de 1995, expresamos que correspondía a la Municipalidad de Puntarenas la operación y el mantenimiento del sistema de alcantarillado pluvial, por lo que el ente corporativo era competente para fijar las tarifas y, de esa forma, sufragar el costo del servicio, en el tanto y cuanto el AyA no asumiera el servicio.

Con base en lo anterior, se puede concluir que, pese a la relación tan estrecha que existe entre el servicio de agua potable y el de alcantarillado pluvial, lo cual ha provocado que la asignación de la competencia para la prestación de esos servicios se haga en forma conjunta a un determinado ente, ambos son independientes entre sí, ya que cada uno tiene su propia particularidad que lo individualiza y, por ende, lo diferencia del otro. En el caso del servicio de acueducto este consiste en el suministro de agua potable a la población para los diversos usos que demanda de ese bien esencial; mientras que el de alcantarillado pluvial, tal y como lo indica el señor Alcalde, es el servicio de caños, alcantarillas y mantenimiento de los colectores generales y cauces naturales para el correcto y seguro desfogue de las aguas llovidas.

Establecida la condición de servicio público independiente que posee el alcantarillado pluvial, nos corresponde ahora abocarnos a determinar su naturaleza, específicamente: si es un servicio público local o nacional. Antes de entrar en el análisis puntal, se hace necesario establecer el marco teórico sobre el tema.

Recientemente, en el dictamen C-277-2000 de 13 de noviembre del año en curso, indicamos lo siguiente:

"El meollo de la cuestión está en establecer si el servicio de alcantarillado pluvial es un servicio público municipal o un servicio nacional. Este aspecto es clave en el asunto que estamos abordando, ya que si tiene la primera connotación, a quien le compete el ejercicio de la potestad regulatoria es a la corporación municipal; mientras si ocurre lo segundo, el ejercicio de esta atribución legal recaerá en la ARESEP.

Existen varias constantes que han sido fijadas por el órgano asesor en sus dictámenes (jurisprudencia administrativa) que conviene recordar. La primera, que el artículo 5 de la ley n.° 7593 quedó tácitamente derogado con la entrada en vigencia del Código Municipal. En el dictamen 100-99 indicamos al respecto lo siguiente:

‘Existe coincidencia entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y las municipalidades en el sentido de que el artículo 5 de la Ley número 7593 sufrió un derogatoria tácita, ya que sustrajo de la primera la competencia de la fijación de tarifas, tasas y precios de los servicios municipales y se la asignó a las segundas.”

Por su parte, en el dictamen C-169-99, que reconsideró el anterior, señalamos lo siguiente:

‘e) Los artículos 4, inciso b), 13, inciso b), c) y d), 68 y 74 de la Ley N. 7794 de 30 de abril de 1998 atribuyen a las Municipalidades la competencia para fijar las tarifas de los servicios públicos municipales y reglamentar, organizando, dichos servicios.’

En segundo término, que con la entrada en vigencia del nuevo Código Municipal la ARESEP no puede ejercer su función regulatoria sobre los servicios municipales, toda vez que esta actividad le corresponde a cada uno de las corporaciones.

‘Con base en lo anterior, se puede afirmar que la intención del legislador fue otorgarle, en forma exclusiva, a las municipalidades la competencia para fijar tarifas y precios de los servicios municipales que le corresponde prestar.’ (Dictamen C-100-99).

‘ La consideración de estos aspectos obliga al intérprete jurídico a concluir en la incompetencia de la ARESEP para regular la prestación de los servicios municipales, tanto en lo que se refiere a la fijación de las tarifas como al poder normativo que se le atribuye en los artículos 5 y 25 de su Ley de Creación. Consecuentemente, la derogatoria tácita abarca tanto el poder de fijar las tarifas como este punto en orden a la normación de la prestación del servicio. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no conserva potestad alguna de regulación respecto de los citados servicios.’ (Dictamen C-169-99).

Establecido el marco teórico, nos corresponde ahora determinar la naturaleza del servicio del alcantarillado pluvial.

Como es bien sabido, el servicio público de alcantarillado pluvial consiste en aquella actividad de caños, alcantarillas y mantenimiento de colectores generales y causes naturales para el correcto y seguro desfogue de las aguas llovidas.

Existen varias razones para concluir que estamos en presencia de un servicio público municipal. La primera, es que, dada su naturaleza, es un servicio que plenamente está subsumido dentro del concepto de servicio local.

En segundo término, dada la connotación de local que tiene el servicio, la corporación municipal debe prestarlo. En esta línea argumentativa encontramos un apoyo adicional, específicamente en el artículo 280 de la Ley General de Salud, n.° 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, que dispone lo siguiente:

‘ARTICULO 280. - El servicio de recolección, acarreo y disposición de basuras, así como la limpieza de caños, acequias, alcantarillas, vías y parajes públicos estará cargo de las municipalidades las cuales podrán realizarlo por administración o mediante contratos con empresas o particulares, que se otorgarán de acuerdo con las formalidades legales y que requieran para su validez la aprobación del Ministerio.

Toda persona queda en la obligación de utilizar dicho servicio público y de contribuir económicamente a su financiamiento de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.’

Por otra parte, el órgano asesor no puede dejar de lado lo que indicó el Tribunal Constitucional sobre las atribuciones regulatorias de las corporaciones municipales. En efecto, en la sentencia N.° 5445-99 de las 14:30 hrs. del 14 de julio de 1999, señaló lo siguiente:

‘DE LA APROBACIÓN DE LAS TASAS MUNICIPALES. Debe hacerse la distinción de lo que son las licencias o patentes municipales, definidas por la jurisprudencia constitucional como el impuesto municipal en concepto de autorización para ejercer una actividad lucrativa, que se paga por la ‘[...] imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno local" (sentencia número 2197-92, supra citada); tributos que pueden tener distinto hecho generador, dependiendo de la corporación local de que se trate, cuya aprobación corresponde a la Asamblea Legislativa, según se anotó en el Considerando XXIX de esta sentencia, de las tasas municipales, que son las contribuciones que se pagan a los gobiernos locales por los servicios urbanos que éstos prestan a la comunidad (agua, recolección de basura, limpieza de cunetas, mantenimiento de parques), cuya tarifa está en relación directa con el costo efectivo invertido por estas autoridades y cuyo pago no puede ser excepcionado aunque el usuario no esté interesado en la prestación efectiva y particular de estos servicios, en los términos establecidos en el artículo 74 del vigente Código Municipal:

‘Para los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios.

Se cobrarán tasas por los servicios de policía municipal y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar cada tasa.’

‘Estima este Tribunal, que dejar sólo a la discrecionalidad de las autoridades municipales la determinación de los montos que deben pagar los vecinos en concepto de tasas, sin ningún control previo, resulta no sólo riesgoso por los abusos que se pueden cometer, sino contrario a los principios constitucionales de protección a las grandes mayorías. Por ello, es necesario establecer un control, ya sea a priori o a posteriori, a cargo de la Contraloría General de la República, control que se repite, es estrictamente de legalidad, a efecto de que verifique que el costo propuesto del servicio es el correcto, a fin de evitar que las municipalidades cobren más de lo que corresponde en justicia. En este sentido, cabe advertir que la única participación constitucionalmente posible por parte de la Contraloría en la fijación de las tasas municipales, es ese control de legalidad, en el que podría objetar la tasa que sea desproporcionada al costo del servicio que se pretende cobrar, y obviamente, estaría legitimada para señalar el límite para modificar la tasa a efecto de que guarde relación con el costo efectivo del servicio, al resolver sobre su aprobación; motivos por los cuales, el artículo 85 del Código Municipal no es inconstitucional y tampoco lo es el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

El artículo 74 del Código Municipal vigente, eliminó la intervención de la Contraloría para la fijación de las tasas municipales, pero subsiste, a juicio de la Sala, la aplicación del Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, hasta tanto no sean traspasados en su integridad, la fijación de las tasas y precios a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos." (Lo que se resalta no corresponde al original).

Establecida la naturaleza de servicio público municipal que posee el alcantarillado pluvial, y con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y administrativa que ha sentado el órgano asesor, la cual no hay ninguna razón para modificar, y que se encuentra recogida en los dictámenes 100-99 y 169-99 de repetida citada, obligatoriamente se tiene que concluir que no existe fundamento jurídico para que el AREREP cobre un canon por concepto de alcantarillado pluvial a la municipalidad de Heredia, ni a ninguna otra, toda vez que ella es incompetente para ejercer atribuciones regulatorias en relación con los servicios públicos que prestan las municipalidades."

A mayor abundamiento, conviene traer a colación otra jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la cual se refiere específicamente al carácter de servicio municipal que posee el alcantarillado pluvial. En el voto n.° 2166-96, tesis que también fue seguida en los votos n.° 4568-96 y 5591-97, el Tribunal Constitucional expresó lo siguiente:

"IV.- El Código Municipal(3) expresa en su artículo 4:

(3) Este Código fue derogado por el actual.

Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

Dentro de estos cometidos las Municipalidades deberán:

1) ...

2) ...

3) ...

4) Establecer una política integral de planeamiento urbano de acuerdo con la ley respectiva y las disposiciones de este Código, que persigue el desarrollo eficiente y armónico de los centros urbanos y que garantice por lo menos; eficientes servicios de electrificación y de comunicación; buenos sistemas de provisión de agua potable y de evacuación de aguas servidas, mediantes adecuados sistemas de acueductos y alcantarillado; modernos sistemas de iluminación y ornato de las ciudades; eficientes servicios de construcción, reparación y limpieza de calles y otras vías públicas; adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público; programas de vivienda de interés social y en general planes concretos y prácticos para hacer confortable la vida de la población urbana."

Con base en la norma citada y la jurisprudencia arriba transcrita puede señalarse como responsables directos del adecuado funcionaminto del alcantarillado pluvial -cuya deficiencia es la que en resumen origina el problema aquí planteado- a los gobienos locales de los Cantones involucrados. Lo anterior reconociendo, además, que el mismo Código Municipal autoriza a los órganos locales a recibir la ayuda tanto económica como logística de otros entes públicos, tal y como se ha recomendado en los innumerables dictámenes, oficios y opiniones vertidas sobre el tema."

A esta altura de la exposición, podemos afirmar que el alcantarillado pluvial es un servicio público independiente de naturaleza municipal.

Otro aspecto que nos lleva a seguir la línea argumentativa que estamos esbozando, se encuentra en el hecho de que el legislador solo le otorga al AyA competencia en los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas en el ámbito normativo, lo que supone una labor más dirección que de prestación directa del servicio.

Así las cosas, de conformidad con la legislación vigente y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la municipalidad de Goicoechea puede crear una tasa a través de la cual se cubran los costos de la prestación efectiva del servicio de alcantarillado pluvial que se llegara a brindar a los munícipes del cantón de Goicoechea.

Es importante dejar claro, tal y como lo hicimos en el dictamen C-277-2000 de 13 de noviembre del año en curso, que la ARESEP no tiene competencia para fijar esta tasa o tarifa. Quien debe fijarla es la Municipalidad, bajo la fiscalización, a priori o posteriori, de la Contraloría General de la República, tal y como lo estableció la Sala Constitucional en el voto n.° 5445-99 indicado supra.

IV.- CONCLUSIÓN.

De oficio se reconsidera en lo conducente el dictamen C-185-2000 de 16 de agosto del 2000 y, en consecuencia, se concluye que la Municipalidad de Goicoechea puede fijar una tasa para prestar el servicio de alcantarillado pluvial, bajo la fiscalización, a priori o posteriori, de la Contraloría General de la República.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional