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Dictamen : 033 - del 15/02/2001
C-033-2001
15 de febrero del 2001
Licenciado
Rafael Herrera González
Secretario Ejecutivo a.i.
Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas
S.O.
Estimado Licenciado:
Con la aprobación del Señor
Procurador General de
"- ¿A partir de qué
momento empieza a correr el plazo legal del nombramiento de un directivo del
Consejo Director del CONICIT: a partir de que ocurrió la vacante o a partir de
la fecha misma del nombramiento?
- Si se determina que corre
a partir de la fecha que ocurre la vacante, ¿cuál es el procedimiento para
separar del cargo a un directivo cuyo período legal se he (sic)
interpretado, de hecho, a partir del nombramiento mismo?
- ¿Tienen algún vicio de
nulidad los acuerdos tomados por el Consejo Director del CONICIT con la
participación de un directivo cuyo nombramiento, en razón de lo planteado
anteriormente, se considere vencido?
- ¿Cuál
es el procedimiento para subsanar esas eventuales nulidades?"
- Sugerir el procedimiento
legal a seguir para recuperar el orden sucesivo y paulatino de nombramiento de
los integrantes del Consejo Director del CONICIT. (Ampliación de la consulta
por oficio REF:1-067-2001, op.
cit).
De conformidad con el contenido de su misiva, así como de la documentación adjunta, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas. Ello, indudablemente, hace que los puntos consultados se refieran a un caso concreto, lo cual, en principio, nos imposibilitaría conocer y resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho.
No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente proceder a analizar las interrogantes vertidas en su consulta, con la intención de colaborar en la solución de los puntos que se discuten, haciendo abstracción a un caso concreto.
De previo, me permito manifestarle que, recientemente, este Órgano Asesor ante una consulta muy similar, hecha por el Secretario del Consejo de Gobierno, vertió criterio vinculante sobre la mayoría de las inquietudes jurídicas que usted expresa en su misiva; nos referimos al dictamen C-012-2001, de 15 de enero del 2001, del cual me permito adjuntar copia integral.
Sobre su consulta, me permito manifestarle lo siguiente:
I.- Momento a partir del cual corre la
vigencia del nombramiento del sustituto, una vez finalizado el período de su
antecesor, y el retraso del Consejo de Gobierno en la designación de aquél.
En cuanto al primer aspecto consultado, cabe remitirse en forma directa al dictamen de esta Procuraduría número C-012-2001 antes indicado, que al respecto afirma:
"Si bien es cierto,
que la regla general en estos casos, es que la vigencia del nombramiento de las
personas designadas como miembros de órganos colegiados, se produzca a futuro,
concretamente a partir del acto válido y eficaz de investidura, pues desde ese
momento serán considerados funcionarios públicos –Art. 111.1. L.G.A.P. (En tal sentido, C-125-90 de 3 de agosto de 1990,
C-129-94 de 16 de agosto de 1994, C-086-97 de 30 de mayo de 1997, OJ-025-98 de
19 de marzo de 1998 y C-148-98 de 28 de julio de 1998), tomando en
consideración que el período de vigencia del nombramiento de los miembros
integrantes del Consejo Directivo del CONICIT está predeterminado en el tiempo
por el mecanismo de la renovación paulatina de ese órgano colegiado, es decir,
que cada integrante tiene un período de inicio y de finalización determinado, este
Organo Asesor estima que el inicio del cómputo del
plazo de vigencia de nombramiento es señalado por la fecha en que debió
llenarse la vacante. Lo anterior trae como consecuencia, que si el nombramiento
no se produjo en la fecha en que quedó la vacante por finalización del plazo,
el nombramiento se hará por el resto del periodo y no por un periodo completo.
En esa dirección
interpretativa nos orientamos, porque, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 10.1 de
De lo anterior fácilmente se desprende, que el plazo de vigencia del nombramiento de los nuevos integrantes del Consejo Director del CONICIT comienza a correr desde la fecha misma en que quedó la vacante por finalización del plazo legal del antecesor, razón por la cual, en casos como el consultado, en los que la designación no se produce en esa fecha cierta y determinada, sino en un momento posterior, esta Procuraduría reafirma el criterio de que dicho nombramiento deberá entenderse realizado por el resto del periodo, y no por los cinco años completos. Esto es así, por cuanto se procura no alterar el orden de renovación paulatina de los miembros del citado Consejo Directivo, instaurado en la propia Ley del CONICIT.
II.- Procedimiento a seguir para separar del cargo
a un directivo cuyo período legal se ha interpretado a partir del nombramiento
mismo.
Con respecto a la segunda interrogante planteada, sobre cuál es el procedimiento para separar del cargo a un directivo cuya designación -contrario a lo expuesto anteriormente- se ha interpretado a partir del nombramiento del mismo, debemos indicar lo siguiente.
Partiendo del supuesto de que en el acuerdo o acto de designación respectivo, el Consejo de Gobierno no haya determinado, de manera cierta y precisa, un período de vigencia específico, es decir, mientras dicho nombramiento no cuente con indicación tanto de la fecha de inicio como de la de finalización, este órgano asesor estima que, de conformidad con los lineamientos jurídicos emanados del pronunciamiento C-012-2001 antes aludido, el simple advenimiento de plazo respectivo es causa objetiva suficiente para tener automáticamente por concluido dicho nombramiento, sin que sea necesario la apertura de algún procedimiento administrativo para proceder a la separación del cargo, máxime si se considera que ante el nombramiento tardío de aquel, la designación se tendrá hecha por el resto del período legal correspondiente y no por los cinco años completos, así que una vez constatado el cumplimiento del plazo respectivo, se tendrá por vencido el nombramiento.
A lo sumo, lo que
recomendaríamos en ese caso, es la simple comunicación oficial de la
terminación del nombramiento, por medio de notificación personal al interesado (Arts. 140, 239, siguientes y concordantes de
En cambio, si consideramos la posibilidad de que el acuerdo o acto de nombramiento contenga expresa indicación de un plazo fijo y determinado, en cuanto a una fecha de inicio y de finalización específica, por el que el Consejo de Gobierno hace tal designación, y ésta fuera totalmente diferente al período por el que legalmente debía hacerse el nombramiento, ineludiblemente la situación se torna más complicada y, en sumo, delicada. Razón por la cual habría que ponderar las siguientes consideraciones.
De conformidad con los
principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra
Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de
Ya en otras oportunidades esta
Procuraduría ha estimado que los nombramientos son actos generadores de
derechos para sus beneficiarios, razón por la cual, el examen de su legalidad
deberá hacerse en el marco de lo dispuesto en la propia Ley General de
Por ende, si se efectúa un
nombramiento por un plazo fijo y determinado, que en mucho difiere del plazo
legal por el que debía hacerse, hay que advertir entonces, que el citado
acuerdo no puede ser desconocido en forma arbitraria e injustificada por parte
de
Será entonces, esa institución quien deberá determinar los canales legales y procedimentales a seguir, según las diversas alternativas que sugerimos a efecto de tener por vencido el nombramiento, ya sea por el simple advenimiento del plazo legal respectivo, o bien para adecuar, de algún modo, el citado acuerdo firme de nombramiento, en cuanto al plazo legal de su vigencia.
III.- Defectos en el Quórum estructural del órgano colegiado, teoría del funcionario de hecho y validez de los actos y acuerdos tomados.
La tercera interrogante que se nos hace, versa sobre la existencia de algún vicio de nulidad en los acuerdos tomados por el Consejo Director del CONICIT con la participación de un directivo cuyo nombramiento resulta disconforme con el ordenamiento, y está muy relacionada con la cuarta pregunta, relativa al procedimiento a seguir para la subsanación de esas eventuales nulidades.
Al respecto, en el citado dictamen C-012-2001, se indicó lo siguiente:
"Ya en otras
oportunidades esta Procuraduría General ha advertido que la titularidad de los
órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo integran
(órganos persona), lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues
sólo en la medida en que todos y cada uno de los miembros hayan sido investidos
de conformidad con el ordenamiento, podrá considerarse que el órgano está
integrado y puede válidamente funcionar (Véase al respecto, OJ-025-98 de 19 de
marzo de 1998). Esto es lo que se conoce con el nombre de "quórum
estructural" (Entre otros, los dictámenes C-136-88 de 17 de agosto de
1988, C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero de 1997 y
C-055-97 de 15 de abril de 1997).
Por lo anterior, y a
sabiendas de que el Consejo Directivo del CONICIT no se encuentra debidamente
integrado, nos vemos en la obligación de advertir que los actos y acuerdos
adoptados, desde que quedó vacante el puesto de Director y hasta fecha,
carecerían de validez y eficacia.
En consecuencia, una vez
que, con el nombramiento de su Director, ese órgano se encuentre debidamente
constituido, este órgano asesor recomienda que deberán de adoptarse las medidas
respectivas a efecto de convertir, cuando así fuere procedente, tales actos en otros
válidos, según lo dispuesto por el numeral 189 de
Es obvio que, como tesis de principio, suscribimos el criterio de que podrían existir eventuales nulidades en los actos y acuerdos adoptados por el Consejo Director del CONICIT, en la medida de que se nos informó que dicho órgano no se encontraba debidamente integrado, pues desde el momento en que quedó vacante el puesto de uno de sus miembros, el Consejo de Gobierno no había designado al sustituto a esa fecha. Por ello, se advirtió lo pertinente en los términos referidos.
Sin embargo, mediante esta nueva consulta se nos indica que el citado órgano colegiado si contaba con el número requerido de miembros para formar el quórum estructural, pero que al menos uno de sus miembros tendría eventualmente una investidura ineficaz, razón por la cual, estimamos conveniente aclarar y adicionar lo siguiente, respecto a la validez y eficacia de los actos y acuerdos tomados por el Consejo Directivo del CONICIT, mientras éste no se encontraba debidamente conformado.
Ya en otras oportunidades esta
Procuraduría General ha afirmado que entratándose de
nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido o no es
eficaz, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los
términos del artículo 111 de
Sobre el particular, considera
este Despacho que en la especie bien podría resultar aplicable esa figura del
"funcionario de hecho", definida en doctrina como "... la
persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como
si fuese verdadero funcionario" (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de
Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300) (Véase al respecto el dictamen C-031-99 de 04 de
febrero de 1999).
Como bien señala la Asesoría
Jurídica de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y
afectan a la Administración, obligándola o favoreciéndola (Art. 116.1.2 L.G.A.P.), lo que se funda en el hecho de que el
funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular, basado
en el principio de continuidad de
"Desde que los
funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el
Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable
pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la
doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan
determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica
necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender
el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados
por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:
a) Que exteriormente se
presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir,
respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos
que emanan de agentes verdaderamente regulares.
b) Es necesario que los
terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena
fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe
dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la
investidura de los jueces superiores de Heredia.
c) El reconocimiento de la
validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés
público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del
derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal
Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos
adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando
a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital
importancia, como la seguridad jurídica.
d) También es necesario que
lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites
de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende
tener...". (Sala Constitucional, resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs.
del 21 de diciembre de 1993).
Si bien es cierto que esa
resolución de
En consecuencia, conforme la
teoría del "funcionario de hecho", los actos en que concurran
los miembros del Consejo Director del CONICIT, cuyo nombramiento sea irregular,
bien podrían ser válidos y surtir plenamente sus efectos, siempre y cuando se cumplan
con los supuestos enunciados, tanto por
En caso contrario, si
estuviéramos ante un defecto en la configuración del quórum estructural del
citado órgano, porque uno o varios de sus miembros no habían sido designados
del todo y, por ende, sus plazas que encontraban vacantes, tal y como lo
advertimos en el dictamen C-012-2001, una vez que ese órgano se encuentre
debidamente constituido, deberán de adoptarse las medidas respectivas a efecto
de convertir, cuando así fuere procedente, tales actos en otros válidos, según
lo dispuesto por el numeral 189 de
IV.- En cuanto al procedimiento legal
necesario para recobrar el orden sucesivo y paulatino de nombramiento y
renovación de los integrantes del Consejo Director del CONICIT.
Tal y como lo ha señalado
anteriormente esta Procuraduría General, "las construcciones modernas
del principio de legalidad apuntan a la llamada "vinculación
positiva", según la cual "no se admite ningún poder jurídico a favor
de
(1) DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Primera reimpresión: Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p.214.
En esa misma línea de
pensamiento,
Claro está, que a efecto de sugerir un mecanismo jurídico que tienda, de algún modo, a restaurar el orden sucesivo y paulatino de nombramiento y renovación de los integrantes del Consejo Director del CONICIT, no podemos ir más allá de los alcances normativos que delimita la propia Ley de Creación de ese ente - Ley Nº 5048 de 9 de agosto de 1972–. El trascender ese umbral jurídico, nos llevaría, eventualmente, a incurrir en una actuación más que ilegal, inconstitucional, porque de ninguna manera podría este Órgano Asesor suplantar al legislador, y por medio de la simple interpretación jurídica implementar "ex novo" un mecanismo diferente al instaurado en aquella norma de rango legal.
Es por ello, que consideramos apropiado y jurídicamente conveniente, seguir las acotaciones legales emanadas del dictamen C-012-2201 tantas veces aludido, porque en él se establece con precisión el modo en que, de acuerdo con la fórmula de renovación paulatina instaurada por los ordinales 7º in fine y Transitorio II de la citada Ley, deben hacerse las sustituciones de los miembros del citado Consejo.
Al efecto, conviene tener presente lo siguiente:
Siendo que
Bajo esa premisa, esta Procuraduría recomendó:
- Que en el caso de sustitución de uno de los miembros integrantes del Consejo Director del CONICIT, antes del vencimiento del período para el que fue nombrado, la designación del nuevo funcionario que haga el Consejo de Gobierno deberá serlo por el lapso que restaba para completar aquél.
- Que en el caso de sustitución de uno de los integrantes de ese Consejo, por la finalización normal del período respectivo de su antecesor, el nombramiento que haga el Consejo de Gobierno deberá serlo por un nuevo período de cinco años, contados desde el momento en que quedó vacante el cargo, según el orden instaurado por el mecanismo de renovación paulatina.
- En un caso similar al anterior, en el que por alguna circunstancia el nombramiento no se produjo en la fecha en que quedó la vacante por finalización normal del plazo, sino en una fecha posterior, el nombramiento deberá hacerse por el resto del periodo legal y no por un periodo completo.
En esa dirección
interpretativa nos orientamos, porque, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 10.1 de
A manera de ejemplo, con base en los criterios antes esbozados, podemos ilustrar un caso como el siguiente:
Ante un nombramiento tardío por parte del Consejo de Gobierno, se designa a un particular como miembro del Consejo Director del CONICIT, y se dispone que dicho nombramiento rige a partir de la designación y por el período legal correspondiente.
Aplicando los supuestos derivados de nuestra interpretación legal recomendada, habría que entender que, aún cuando ese nombramiento se hizo en una fecha posterior a la que en realidad quedó vacante el cargo, la designación deberá tenerse por hecha por el resto del periodo legal respectivo y no por un periodo completo.
Así que cuando se dé el
advenimiento del plazo correspondiente, según el orden paulatino y sucesivo de
renovación de los integrantes del Consejo Directivo del CONICIT, se tendrá por
vencido automáticamente el nombramiento. Y lo que deberá hacer
Por último, no está demás indicar, que para poder reinstaurar de algún modo ese orden sucesivo y paulatino de nombramiento y renovación de los integrantes de ese órgano colegiado, deberá hacerse el estudio histórico respectivo, a efecto de determinar con exactitud las fechas en que tales cargos debían ser renovados, lo cual consideramos no presenta mayor dificultad, según secuencia histórica que se aportó junto con esta consulta. Y una vez hecha esa determinación, deberán estudiarse los nombramientos que se encuentren vigentes a la fecha, y según los supuestos que enunciamos anteriormente, adecuarlos a las fechas de vigencia pertinentes, según lo permitan las circunstancias concretas de cada caso.
Así las cosas, una vez establecido ese orden sucesivo de nombramientos, deberá estarse a lo recomendado por esta Procuraduría.
CONCLUSIONES
De lo expuesto no queda más que reafirmar lo siguiente:
- En el caso hipotético finalización normal del período respectivo del antecesor, el nombramiento del nuevo integrante del Consejo Director del CONICIT deberá hacerse por un nuevo período de cinco años, contados a partir del momento en que, de conformidad con el mecanismo de renovación paulatina, quedó vacante el cargo.
- Si en el acto o acuerdo de nombramiento no se señala una fecha de inicio y de finalización determinada, sino que se alude al período legal respectivo, el simple advenimiento de plazo instaurado por el mecanismo de renovación paulatina, es causa objetiva suficiente para tener automáticamente por concluido dicho nombramiento, sin que sea necesario la apertura de algún procedimiento administrativo para proceder a la separación del cargo.
- Si el acto de designación determina un plazo fijo y determinado de vigencia, con indicación expresa de una fecha de inicio y de finalización, y éste es diferente al plazo legalmente instaurado, el Consejo de Gobierno no podrá voltearse unilateralmente sobre aquél, sino por medio de los procedimientos respectivos, instaurados por nuestro ordenamiento jurídico administrativo, según la gravedad de la infracción, sea este la declaratoria administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o bien, el proceso judicial de lesividad.
- Considerando que el órgano colegiado se encontraba integrado por todos sus miembros, y que al menos uno de ellos tenía una investidura ineficaz, en aplicación de la figura del funcionario de hecho, los actos o acuerdos que hubiere realizado el órgano colegiado, y eventualmente la propia persona, podrían ser válidos.
- Sólo en
el caso de que el órgano colegiado presentara defectos en su quórum
estructural, porque no estaba conformado por todos sus miembros, esta
Procuraduría reitera la recomendación de que una vez que ese órgano se
encuentre debidamente constituido, deberán de adoptarse las medidas
respectivas a efecto de convertir, cuando así fuere procedente, tales
actos en otros válidos, según lo dispuesto por el numeral 189 de
- Por último, en cuanto al procedimiento legal que debe seguirse para recuperar eventualmente el orden sucesivo y paulatino del nombramiento de los integrantes del citado Consejo Director, deberá estarse conforme a lo indicado en el Dictamen C-012-2001, respecto del modo en que se efectuarán los nombramientos y las sustituciones de tales miembros, según se trate uno u otro caso hipotético asumido en esa consulta. Lo cual puntualizamos en líneas atrás, y no consideramos necesario reiterarlo nuevamente.
Con toda consideración, me suscribo atentamente,
Luis
Guillermo Bonilla Herrera
Abogado
Asistente
LGBH/pg
C/c: Lic.
Alberto Barrantes Boulanger, Secretario
General
Consejo de Gobierno.
C-033-2001
NOMBRAMIENTO A PLAZO FIJO DE LOS MIEMBROS
DEL CONSEJO DIRECTOR DEL CONICIT; SUSTITUCIÓN ANTICIPADA DE FUNCIONARIOS DE
Por oficio número REF: 1-051-01, de fecha 18 de enero del año en curso, el señor Secretario Ejecutivo a.i. del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), solicita el criterio de esta Procuraduría General sobre una serie de aspectos relativos a la vigencia y duración del nombramiento de un integrante del Consejo Directivo del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), una vez finalizado el respectivo período de su antecesor, esto con motivo del retraso inminente en que ha incurrido el Consejo de Gobierno en la designación de aquél.
El Licenciado Luis Guillermo Bonilla Herrera, Abogado Asistente, mediante dictamen Nº C-033-2001, concluye lo siguiente:
- En el caso hipotético finalización normal del período respectivo del antecesor, el nombramiento del nuevo integrante del Consejo Director del CONICIT deberá hacerse por un nuevo período de cinco años, contados a partir del momento en que, de conformidad con el mecanismo de renovación paulatina, quedó vacante el cargo.
- Si en el acto o acuerdo de nombramiento no se señala una fecha de inicio y de finalización determinada, sino que se alude al período legal respectivo, el simple advenimiento de plazo instaurado por el mecanismo de renovación paulatina, es causa objetiva suficiente para tener automáticamente por concluido dicho nombramiento, sin que sea necesario la apertura de algún procedimiento administrativo para proceder a la separación del cargo.
- Si el acto de designación determina un plazo fijo y determinado de vigencia, con indicación expresa de una fecha de inicio y de finalización, y éste es diferente al plazo legalmente instaurado, el Consejo de Gobierno no podrá voltearse unilateralmente sobre aquél, sino por medio de los procedimientos respectivos, instaurados por nuestro ordenamiento jurídico administrativo, según la gravedad de la infracción, sea este la declaratoria administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o bien, el proceso judicial de lesividad.
- Considerando que el órgano colegiado se encontraba integrado por todos sus miembros, y que al menos uno de ellos tenía una investidura ineficaz, en aplicación de la figura del funcionario de hecho, los actos o acuerdos que hubiere realizado el órgano colegiado, y eventualmente la propia persona, podrían ser válidos.
- Sólo en
el caso de que el órgano colegiado presentara defectos en su quórum
estructural, porque no estaba conformado por todos sus miembros, esta
Procuraduría reitera la recomendación de que una vez que ese órgano se
encuentre debidamente constituido, deberán de adoptarse las medidas
respectivas a efecto de convertir, cuando así fuere procedente, tales
actos en otros válidos, según lo dispuesto por el numeral 189 de
- Por último, en cuanto al procedimiento legal que debe seguirse para recuperar eventualmente el orden sucesivo y paulatino del nombramiento de los integrantes del citado Consejo Director, deberá estarse conforme a lo indicado en el Dictamen C-012-2001, respecto del modo en que se efectuarán los nombramientos y las sustituciones de tales miembros, según se trate uno u otro caso hipotético asumido en esa consulta. Lo cual puntualizamos en líneas atrás, y no consideramos necesario reiterarlo nuevamente.