Dictamen : 208 - del 14/12/1992

C-208-92

14 de diciembre de 1992

Licenciado

Miguel Angel López Pineda

Auditor General de Entidades Financieras a.i.

Banco Central de Costa Rica

Estimado señor:

Con la anuencia del señor Procurador General de la República, se da contestación a su atenta nota SAG-1116-92 donde consulta si "debe considerarse la información relativa a los socios de los bancos privados como información confidencial mientras no lo inscriban en el Registro Público y por ende inhibida esta Auditoría para darla a conocer o por el contrario, a pesar de ese trámite de registro inconcluso que hace diferir la información del Registro Público con la que lleva la Auditoría General de Entidades Financiera, ¿es pública esa información cuando la AGEF la solicita para usos internos?; siendo que la misma consta en el Acta Constitutiva, en el título y en el registro que lleva la sociedad como información no confidencial y susceptible a brindarla libremente".

La consulta gira en torno a si la información que obtiene la Auditoría General de Entidades Financieras (AGEF) respecto de los socios de los Bancos Privados, es confidencial dentro de una serie de presupuestos que se estiman. El numeral 141 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (Nº 1644 del 26 de setiembre de 1953) indica que los bancos privados deben constituirse como sociedades anónimas o como uniones o federaciones cooperativas, con arreglo a las normas legales que rigen a tales entes, en cuanto no estuvieren especialmente modificadas por esta ley.

Por otra parte, el numeral 142 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (LOBCCR) Nº 1552 del 23 de abril de 1953, dispone textualmente:

"Artículo 142.- Las informaciones obtenidas por cualquiera de los funcionarios de la Auditoría, en el ejercicio o con motivo de sus funciones, serán absolutamente confidenciales. Estos funcionarios no podrán revelar o comentar los datos obtenidos ni los hechos observados, salvo cuando exista una norma de carácter legal o superior que imponga la obligación de revelar el contenido de las informaciones obtenidas en el ejercicio de sus funciones. La contravención a las obligaciones y prohibiciones establecidas en este artículo será reputada como falta grave, para lo efectos disciplinarios que correspondan conforme con la legislación aplicable.

No obstante, lo anterior, con el propósito de orientar y proteger a los ahorrantes e inversionistas, el Auditor General podrá preparar, publicar y divulgar informes generales sobre la solvencia y la seguridad de las entidades privadas sujetas a su fiscalización".

Conforme a esta disposición 142, las informaciones obtenidas por los funcionarios de la Auditoría, en el ejercicio o con motivo de sus funciones, son absolutamente confidenciales. La norma 142 de la LOBCCR viene a establecer lo que la doctrina denomina el secreto bancario, indispensable en la protección de los intereses públicos del Estado y los intereses privados de quienes como clientes o por disposición legal deben relacionarse y suministrar información a las entidades financieras. Señala MALAGARRIGA en lo concerniente a este tema:

"a) Sin perjuicio de reconocer, nuestra ley bancaria en vigencia, que el mantenimiento del secreto bancario entronca en las garantías constitucionales y constituye un medio eficaz para la protección de la libertad individual, también señala en su exposición de motivos, que en la preservación de este derecho existe un interés público comprometido.

En efecto, se lee en dicha exposición que "desde el punto de vista económico, la obligación de secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras, cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia vigorosa de capitales que, de otra manera, emigran hacia países donde gozan de este tipo de seguridades", coincidiendo así con GOISIS cuando decía que la preservación del secreto era fundamental para la ahorro público y en el funcionamiento del sistema bancario en su integridad.

b) No se descarta, en Alemania, este principio. Así la jurisprudencia ha tenido ocasión de señalar que en la conservación del secreto no hay sólo un interés privatístico sino que en ello se reconoce también la existencia de un relevante interés público". (MALAGARRIGA (JUAN CARLOS). El Secreto Bancario. Buenos Aires, Editorial ABELEDO-PERROT, 1976, pp. 25- 26. VERGARA BLANCO expresa que: "Desde un inicio queremos dejar establecido que creemos que la raíz más profunda del secreto bancario se encuentra en el resguardo de la intimidad de los aspectos económicos de cada uno" (VERGARA BLANCO, ALEJANDRO).

El Secreto Bancario. Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 45).

El "Reglamento para la Autorización de la Constitución, la Apertura y Funcionamiento de Bancos Privados" (en adelante, el Reglamento), aprobado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica en su Sesión N.º 4135-86, Artículo 3, celebrada el 26 de mayo de 1986, regula la relación de los Bancos Privados con la Auditoría. El numeral 16 de este Reglamento dispone que:

"Una vez autorizado el inicio de operaciones del nuevo banco privado se inscribirá su nombre en el registro que al efecto lleva la Auditoría General de Bancos, la que extenderá la constancia correspondiente al interesado". Ha de presumirse que en este registro se centralizará toda la información que ha precedido y sucedido a la constitución de un banco privado. Para la constitución, apertura y funcionamiento de un banco de esta naturaleza se requiere presentar una solicitud a la AGEF, la que ha de comprender -entre otros- "Copia del proyecto de la escritura social y de los estatutos, conjuntamente con los requisitos que estipulan el Código de Comercio y las leyes bancarias. f) Clase de sociedad, número de accionistas y tipo de acciones" (Artículo 5). Señala el numeral 6 del Reglamento que: "En el caso de bancos comerciales privados, junto con la solicitud deberán presentarse además los atestados que demuestren los antecedentes y honorabilidad personal de los socios, los cuales deberán contemplar los siguientes aspectos: a) Nombre, edad, ocupación, nacionalidad y domicilio (...) e) Los demás que la Auditoría General de Bancos estime pertinentes para los fines de este Artículo". Agrega el artículo 10 del Reglamento que:

"Cualquier cambio que los interesados en obtener autorización para operar un banco deseen hacer luego de presentada su gestión, deberá ser puesta en conocimiento de la Auditoría General de Bancos. Igualmente, y en lo que respecta a los bancos ya autorizados, las variantes que se pretenda introducir a fin de modificar su capital, trasladar el domicilio, ceder o vender total o parcialmente las acciones, o alguna otra circunstancia análoga, a criterio de la Auditoría General de Bancos, necesariamente tendrán que contar con el dictamen favorable de la citada Dependencia, a cuyo efecto los solicitantes aportarán todos los documentos y elementos de juicio que aquella requiera. La autorización final para llevar a cabo esas reformas será concedida por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica".

Las normas reglamentarias transcritas revelan las importantes potestades informativas que respecto de los bancos privados tiene la AGEF. Comprendiendo el legislador ordinario la trascendencia de la concentración de poder informativo de esta Dependencia, dispuso en el artículo 142 de la LOBCCR que "las informaciones" obtenidas por "cualquiera de los funcionarios" de la Auditoría serían absolutamente confidenciales. Y seguidamente el legislador ordinario impuso a estos mismos funcionarios la prohibición de "revelar" o "comentar" los datos obtenidos o los "hechos observados", salvo que una norma legal o superior les ordenase informar sobre este secreto bancario. De lo indicado precedentemente, observamos dos aspectos distintos pero complementarios: de una parte la prohibición de informar y de otra, excepciones a esta prohibición.

La prohibición de informar está protegida por el artículo 25 del Código Penal que establece como causa de justificación el cumplimiento de la ley: "No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal..." Sin embargo, el mismo Código Represivo sanciona en los numerales 337 (delito) y 386 (contravención) a quien divulgue secretos o documentos o secretos que afecten la seguridad nacional: ARTÍCULO 337. (Divulgación de secretos). "Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el funcionario público que divulgare hechos, actuaciones o documentos, que por ley deben quedar secretos". ARTICULO 386. (Divulgación de documentos o secretos que no afecten la seguridad nacional). "Será castigado con diez o cincuenta días multa, el que tome copia y publique o de otro modo divulgue documentos secretos de la Administración Pública, no concernientes a los medios de defensa o seguridad de la nación o a sus relaciones internacionales cuando el hecho no implique delito".

Las excepciones a la prohibición de informar las contempla el numeral 142 de la LOBCCR, indicando que sólo mediante "norma de carácter legal o superior" se puede revelar el contenido del secreto bancario.

Se entiende por "norma legal", dentro del contexto normativo del artículo 142 de la LOBCCR, la ley ordinaria dictada por el Parlamento conforme a lo preceptuado en las disposiciones 121 inciso 1) y 124 de la Carta Magna.

El artículo 18 del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa (RODDI) que se invoca para solicitar información absolutamente confidencial, por ser reglamentaria (y no legal ni superior a la ley ordinaria) es de naturaleza administrativa, insuficiente jurídicamente para penetrar al secreto bancario. Este numeral 18 del RODDI expresa que:

"Las Comisiones Permanentes y especiales, por medio de sus presidentes, los diputados, en forma personal, podrán solicitar toda clase de informaciones a las instituciones del Estado.

Dichas solicitudes deberán ser atendidas con prontitud, prioritariamente, por las instituciones y funcionarios requeridos...". Este derecho parlamentario de petición informativa debe entenderse respecto de aquella información que el propio legislador no haya declarado absolutamente confidencial y cuya revelación resulta penalmente sancionada. El artículo 142 de la LOBCCR es derecho vigente y de acatamiento obligatorio, hasta tanto no sobrevenga una modificación razonable o su derogatoria, o en sentencia estimatoria la Sala Constitucional declare -si fuese procedente- la inconstitucionalidad de la prohibición que motiva el presente dictamen. El Parlamento, al emitir el RODDI, hace uso de una potestad administrativa reglamentaria autorizada expresamente en el numeral 121 inciso 22) de la Constitución Política. El RODDI califica como un "acto legislativo" (concepto genérico) de contenido estrictamente administrativo. Si la ley ordinaria (general o especial) no puede modificar o derogar el ordenamiento reglamentario parlamentario, tampoco éste puede modificar o derogar normativa legal dictada dentro de su propio ámbito competencial (caso del artículo 142 de la LOBCCR). El RODDI no es igual ni superior a la ley ordinaria, en atención a su procedimiento de creación distinto de la ley, y su contenido de naturaleza reglamentaria.

Si bien el RODDI podría "materialmente" conceptuarse como "ley", no lo es, desde el punto de vista formal (procedimiento de creación), que exige el ordinal 142 de la LOBCCR. Por tal razón, la disposición 18 del RODDI resulta jurídicamente insuficiente para requerir información protegida por el secreto bancario.

Por norma superior, y atendiendo a la jerarquía de las fuentes que establece el numeral 6 de la Ley General de la Administración (LGAP) Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, ha de entenderse, en primer término, la Constitución Política, y en segundo lugar, los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana. Tampoco el artículo 18 del RODDI califica como norma superior según lo establecido en esta disposición 6 de la LGAP.

El legislador ordinario, flexibilizando la norma 142 de la LOBCCR dispone que, con el propósito de proteger a los ahorrantes e inversionistas, el Auditor General podrá preparar, publicar y divulgar informes generales sobre la solvencia y la seguridad de las entidades privadas sujetas a su fiscalización.

La circunstancia de que una misma información conste en el archivo de la Auditoría General de Entidades Financieras y el Registro Público Mercantil o que esté en la primera y no en el segundo, no varía jurídicamente la naturaleza absolutamente confidencial de la primera. Esta conclusión obedece a los diferentes regímenes que regulan la información contenida en el archivo de la Auditoría General, de la del Registro Público Mercantil. Respecto del primero, por mandato del artículo 142 de la LOBCCR (ley especial de naturaleza pública), la información recibida se clasifica como absolutamente confidencial, no siendo de interés el orden público de la información (Artículo 5 e) del Reglamento para la Autorización de la Constitución, la Apertura y Funcionamiento de Bancos Privados). En consecuencia, la información de origen público o privado que ingresa a la Auditoría General es, por mandato del artículo 142 de la LOBCCR, absolutamente confidencial, por lo cual beneficia del secreto bancario.

Por tanto, conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República dictamina:

1) Que, respecto de los socios de bancos privados, las informaciones obtenidas por cualesquiera de los funcionarios de la Auditoría, en el ejercicio o con motivo de sus funciones, son absolutamente confidenciales (Artículo 142 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (LOBCCR) Nº 1552 del 23 de abril de 1953).

2) Que los funcionarios de la Auditoría no pueden, respecto de los socios de los bancos privados, revelar o comentar los datos obtenidos ni los hechos observados (artículo 142 de la LOBCCR).

3) Que los funcionarios de la Auditoría sólo pueden, respecto de los socios de los bancos privados, revelar o comentar los datos y hechos observados, cuando una norma de carácter legal o superior les impongan la obligación de revelar las informaciones obtenidas en el ejercicio de sus funciones (artículo 142 de la LOBCCR).

4) Que el artículo 18 del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa (RODDI), es una norma de naturaleza reglamentaria que no califica como legal ni superior, por lo que resulta jurídicamente insuficiente para penetrar el secreto bancario en los términos del artículo 142 de la LOBCCR.

5) Que las informaciones obtenidas respecto de los socios de los bancos privados, cualquiera sea su naturaleza u origen, público o privado, adquieren el carácter de absolutamente confidenciales cuando son recibidos en la Auditoría General y custodiados en el archivo respectivo, pues benefician del secreto bancario.

6) Que la información atinente a los socios de los bancos privados, recibida en la Auditoría General, esté o no inscrita en el Registro Público Mercantil, es absolutamente confidencial y no puede ser relevada (Artículo 142 de la LOBCCR).

7) Que la información que solicita la Auditoría general a los socios de los bancos privados, aunque sea para usos internos, independientemente de su origen público o privado, es absolutamente confidencial (Artículo 142 de la LOBCCR).

8) Que la información que conste en el Acta Constitutiva, en el título y en el Registro que lleva la sociedad como información no confidencial y susceptible de ser brindada libremente por ella, es absolutamente confidencial cuando ingresa a la Auditoría General, esto por cuanto su naturaleza jurídica de origen no modifica el secreto bancario que le es aplicable (Artículo 142 de la LOBCCR).

9) Que el Auditor General, con el propósito de orientar y proteger a los ahorrantes e inversionistas, podrá preparar, publicar y divulgar "informes generales" sobre la solvencia y la seguridad de las entidad privadas sujetas a su fiscalización (Artículo 142 de la LOBCCR).

10) Que la divulgación de las informaciones referentes a los socios de bancos privados por la Auditoría General, podría hacerla incurrir, según se determine en la jurisdicción penal, en el delito de divulgación de secretos que sanciona el numeral 337 del Código Penal, o la contravención de divulgación de documentos o secretos que no afecten la seguridad nacional que prescribe la norma 386 del mismo Cuerpo Represivo.

Del señor Auditor General, con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

Procurador Constitucional

Sección Segunda

OMR/mbb.e

C-208-1992

BANCA PRIVADA. ACCESO A INFORMACIÓN CONFIDENCIAL. LIMITE AL DERECHO A LA INFORMACIÓN.

Consulta el Auditor General de Entidades Financieras a.i. del Banco Central de Costa Rica si "debe considerarse la información relativa a los socios de los bancos privados como información confidencial mientras no lo inscriban en el Registro Público y por ende inhibida esta Auditoría para darla a conocer por el contrario, a pesar de ese trámite de registro incluso que hace diferir la información del Registro Público con la que lleva la Auditoría General de Entidades Financieras, es pública esa información cuando la AGEF la solicita para usos internos?; siendo que la misma consta en el Acta Constitutiva, en el título y en el registro que lleva la sociedad como información no confidencial y susceptible a brindarla libremente".

Se concluye en lo siguiente:

1) Que, respecto a los socios de bancos privados, las informaciones obtenidas por cualesquiera de los funcionarios de la Auditoría, en el ejercicio o con motivo de sus funciones, son absolutamente confidenciales (Artículo 142 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (LOBCCR) Nº 1552 del 23 de abril de 1953).

2) Que los funcionarios de la Auditoría no pueden, respecto de los socios de los bancos privados, revelar o comentar los datos obtenidos ni los hechos observados (Artículo 142 de la LOBCCR).

7) Que la información que solicita la Auditoría General a los socios de los bancos privados, aunque sea para uso interno, independientemente de su origen público o privado, es absolutamente confidencial (Artículo 142 de la LOBCCR).

8) Que la información que conste en el Acta Constitutiva, en el artículo y en el Registro que lleva la sociedad como información no confidencial y susceptible de ser brindada libremente por ella, es absolutamente confidencial cuando ingresa a la Auditoría General, esto por cuanto su naturaleza jurídica de origen no modifica el secreto bancario que le es aplicable (Artículo 142 de la LOBCCR).

9) Que el Auditor General, con el propósito de orientar y proteger a los ahorrantes e inversionistas, podrá preparar, publicar y divulgar "informes generales" sobre la solvencia y la seguridad de las entidades privadas sujetas a su fiscalización (Artículo 142 de la LOBCCR).

10) Que la divulgación de las informaciones referentes a los socios de bancos privados por la Auditoría General, podría hacerla incurrir, según se determine en la jurisdicción penal, en el delito de divulgación de secreto que sanciona el numeral 337 del Código Penal, o la contravención de divulgación de documentos o secretos que no afecten la seguridad nacional que prescribe la norma 386 del mismo Cuerpo Represivo.