Opinión Jurídica : 127 - del 20/11/2000

OJ-127-2000

San José, 20 de noviembre del 2000

Lic. Otto Guevara Guth

Diputado

Asamblea Legislativa

S.O

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio ML-342MH-10-00 del 27 de octubre del año en curso, recibido el 31 de ese mes, mediante la cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

"I) TOMANDO EN CUENTA:

A.-) Lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 28° Constitucional:

‘Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley’ ( resaltado propio)

B.-) Lo dispuesto en el artículo 323° del Código de Comercio.

‘ Por el contrato de transporte el porteador se obliga a transportar personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas […] Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajuste convencionales.’ ( resaltado propio)

II) POR TANTO:

Si un grupo de personas, organizadas bajo formas del Derecho Privado, deciden prestar el servicio de transporte de personas en forma discrecional y bajo condiciones y ajuste convencional, a un grupo cerrado de sujetos particulares con quienes contraten,

1. - ) ¿La relación contractual se rige totalmente por el Derecho Privado?

2. -) ¿Los transportistas estarían prestando un servicio privado de transporte?"

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD PRESUPUESTO ESENCIAL DEL ESTADO DEMOCRÁTICO.

El principio de libertad ( todo lo que no está prohibido esta permitido) es un presupuesto esencial del Estado democrático y del modelo de economía de mercado, con sus respectivas variables ( economía de mercado estricto sensu, economía social de mercado y economía mixta). Gracias a él, la persona logra desarrollar todo su potencial en el marco de la sociedad políticamente organizada, lo cual no solo es altamente conveniente desde el punto de vista subjetivo ( desarrollo personal), sino también desde el ángulo objetivo ( desarrollo y beneficio de la colectividad). En efecto, cuando en una sociedad existe el suficiente espacio para el que el individuo pueda desarrollar todo su potencial ( sociedad abierta), recurriendo para ello a las facultades que se derivan de los derechos humanos que el Derecho de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos le reconoce y garantiza, surgen los descubrimientos y los inventos que provocan cambios sustanciales en las relaciones sociales y jurídicas.

De lo que venimos afirmando son prueba la primera Revolución Industrial ( 1750), la segunda ( 1850) y la tercera ( revolución tecno-científica, 1950). Los descubrimientos y los inventos que emergen de la actividad creativa de la persona, gracia al ejercicio de sus libertades fundamentales, se traducen, rápidamente, enormes beneficios para la colectividad, aunque a veces se dan exceso como ocurrió con la primera y segunda Revolución Industrial. Lo cierto del caso, es que la tecnológica pone al servicio del ser humano una serie de descubrimientos e inventos científicos, los cuales tiene la virtud de mudar las relaciones sociales existentes en otras nuevas, lo que conlleva profundas transformaciones sociales que, en algunos casos, desembocan en verdaderas revoluciones ( cambio de las estructuras sociales, económicas y políticas).

Ahora bien, estas nuevas relaciones sociales que surgen entre los seres humanos a causa de los descubrimientos e inventos, tal y como está aconteciendo hoy con la revolución tecno-científica, tiene la virtud de gestar nuevas relaciones jurídicas. Es frecuente que, dada la novedad de esas relaciones jurídicas, surjan conflictos entre las partes, los cuales no encuentran una solución unívoca dentro de los moldes tradicionales del Derecho, debiendo recurrirse entonces, de acuerdo con le principio de hermeneútica jurídica o plenitud del ordenamiento jurídico ( artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a los principios generales del Derecho, en especial a los principios de igualdad entre las partes contratantes, el de la autonomía de la voluntad, el de la bona fides, etc.

Hoy en día estamos viviendo un fenómeno muy generalizado en todas las esferas de la vida social. Este, para efectos descriptivos, se podría resumir de la siguiente forma, aunque debemos advertir que el asunto es más complejo y profundo: 1) La ciencia hace un descubrimiento o crea un invento. 2) La tecnología lo pone al servicio del ser humano. 3) El actuar conforme al descubrimiento o el hacer uso de nuevo bien o servicio provoca nuevas relaciones sociales. 4) Estas traen nuevas relaciones jurídicas. 5) Los conflictos que emergen de estas últimas demandan del sistema jurídico una respuesta, la cual, primeramente, se da por vía jurisprudencia ( se recurre a los principios generales del Derecho) y luego, por vía legislativa. En este último aspecto, nos atrevemos a afirmar que nunca antes el Derecho ha ido tan a la saga del cambio social como va hoy en día.

Ahora bien, es importante señalar que la participación del legislativo se circunscribe únicamente a regular esas nuevas relaciones jurídicas y a dar una solución adecuada, acorde con el Derecho de la Constitución, a los conflictos que surgen de ellas. En ninguna circunstancia, puede prohibirlas o establecer limitaciones que impidan su normal desarrollo. En este sentido, es conveniente citar parte de una opinión jurídica que recientemente emitió el órganos asesor. En ella indicamos lo siguiente:

"En nuestra Constitución Política no encontramos una norma expresa que establezca, en todos los casos, que la organización de las libertades públicas corresponde al legislador ordinario. A lo sumo, en el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye el principio de libertad –todo lo que no está prohibido está permitido-, se señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley. De conformidad con esta norma, el legislador tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que no dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros. Su competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la autonomía de la voluntad." (1)

(1) Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982.

En resumen, el principio de libertad le impide al legislador prohibir todas las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o perjudiquen a tercero. A lo sumo, lo único que puede hacer es regularlas, nunca prohibirlas. Y en buena hora que sea así, ya que de lo contrario, se condenaría a la sociedad a transitar por la sendas de la ignorancia, el atraso y el ostracismo ( sociedad cerrada).

II.- LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE QUE EL TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS, EN SUS MODALIDADES DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES COLECTIVOS Y DE TAXI, SEA UN SERVICIO PÚBLICO.

Como usted bien sabe, el transporte remunerado de personas, en sus modalidades de vehículos automotores colectivos y de taxi, es un servicio público. En efecto, el artículo 1. ° de la Ley de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores Colectivos, ley n.° 3503 de 10 de mayo de 1965 y sus reformas, establece que esta modalidad es un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Ergo, la prestación es delegada en particulares a quienes autoriza expresamente, de acuerdo con las normas establecidas en esa ley. Por su parte, la Ley del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Taxi, n.° 7969 de 22 de diciembre de 1999, en su artículo 2, señala que el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera como un servicio público que se explota mediante la figura de la concesión administrativa, con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento.

La declaratoria de servicio público de una determinada actividad económica mediante ley conlleva su nacionalización, es decir, el atribuirle al Estado su titularidad, de tal forma que solo este o un particular, cuando se le autoriza, puede prestar el servicio. Otro efecto adicional de la declaratoria es que la actividad económica sale del comercio de los hombres, no pudiendo estos desarrollarla en forma libre. La única forma de dedicarse a ella es solo si se cuenta con una concesión del Estado u otra técnica administrativa. En estos casos, se debe tener siempre presente que la titularidad del servicio corresponde al Estado, limitándose el particular únicamente a su prestación efectiva. En pocas palabras, el dueño de la actividad económica es el Estado, el privado lo único que hace es coadyuvar con la prestación del servicio cuando el Estado se lo permite.

Siguiendo el concepto de servicio público expresado por la Procuraduría General de la República en el dictamen N° 190-96 del 27 de noviembre de 1996, podemos afirmar que:

" «El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una prestación, que asegurar a los particulares.

Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos». («El Derecho Administrativo Francés», Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p. 931).

De la anterior definición podemos rescatar tres notas características del servicio público : a) Que es una actividad propia de la Administración; b) Que tiende a procurar una prestación a la población; y c) Que esa prestación deber ser garantizada de manera efectiva. Sin embargo, conviene anotar que no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio -especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.

En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público -en su acepción estricta- constituye «... una variedad de la actividad administrativa que consiste ... en poner a disposición de los particulares prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT» (Carmen Chinchilla Marín, «El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?», en: «Estudios sobre la Constitución española», t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964).

Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales:

a) Titularidad pública: «La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado ... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión».

b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad: «Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser ... [Se] hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos ... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros» (ibid., p. 963).

De lo expuesto hasta aquí y para el caso que nos ocupa, en nuestro criterio cobran especial relevancia dos asuntos ya mencionados y que deben en este momento rescatarse.

En primer lugar, que la naturaleza pública que puede comportar una determinada actividad servicial, presupone la respectiva declaratoria por parte del poder público; publicatio que, en nuestro ordenamiento, es un asunto rigurosamente reservado a la ley, por las restricciones a la libertad de empresa que la misma acarrea.

En segundo término, cabe también insistir en que es posible, y también cada vez más frecuente, la participación de sujetos no estatales en la prestación de los servicios públicos, con la autorización y bajo el control y vigilancia del Estado; aunque, como se advertía, no toda actividad privada de interés o utilidad pública constituye servicio público.

Esta última posibilidad está expresamente reconocida y regulada, de modo general, en la Ley de Contratación Administrativa, cuyo artículo 74 se refiere a los supuestos y régimen propio de la «concesión de gestión de servicios públicos»...",

De lo anterior se deduce, fácilmente, que ningún particular puede prestar el servicio de transporte remunerado de personas, en sus modalidades de vehículos automotores colectivos o taxi, si no cuenta con una concesión del Estado otorga a través de los procedimientos que prevé el ordenamiento jurídico. A mayor abundamiento, en la O.J.-058 de 13 de mayo de 1999, expresamos lo siguiente:

Según la doctrina, los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa y formas de gestión indirecta. El autor José María Boquera Oliver, nos indica que existe la primera cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma, o mediante otra persona jurídica pública o privada, exclusivamente dependiente de ella, de tal manera que aquélla asume el riesgo de la prestación del servicio. En la gestión indirecta, la Administración contrata con los particulares la explotación del servicio, y éstos asumen en todo o en parte el riesgo económico de la prestación del servicio.(2)

(2)BOQUERA OLIVER (José María). Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996, Volumen I, página 223.

"Se enumeran como formas de gestión directa: 1.° La gestión indiferenciada o sin órgano especial de prestación. 2. ° La gestión mediante órgano especial de prestación. 3. ° Los servicios públicos personificados. 4. ° Las sociedades privadas de capital público.

Se consideran formas de gestión indirecta: 1.° La concesión. 2. ° La gestión interesada. 3°. El arrendamiento. 4. ° El concierto. 5. ° Las sociedades mixtas."(3).

(3)BOQUERA OLIVER (José María). Op. Cit, página 223. Este autor considera a la sociedad de economía mixta y a la gestión interesada como medios indirectos porque tiene su origen en un contrato entre la Administración y los particulares y el riesgo económico se comparte entre aquéllas y éstos. Por esta última razón, para algunos autores, ni una ni otra son formas de gestión indirecta. En relación con la figura del concierto, GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo) y Otro. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Civitas S.A, reimpresión a la tercera edición, 1980, página 614, nos indican que es una fórmula de emergencia de duración limitada, que se tipifica sin referencia a un contenido contractual objetivo, "… sino por el solo dato formal de tratarse de un acuerdo con una empresa existente que realice prestaciones o actividades análogas para que ésta atienda con sus propios medios las necesidades del servicio público en las condiciones que se fijen".

En nuestro medio, la Ley de Contratación Administrativa, número 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, en su artículo 74, regula la gestión indirecta de servicios públicos. Sin embargo, su régimen jurídico no se aplica a las concesiones de servicios públicos reguladas por ley especial, como ocurre con el transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi."

III.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE.

El Código de Comercio regula el contrato de transporte. Este consiste, según el artículo 323 que usted cita, en que un porteador ( auxiliar de comercio) se obliga a transportar personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. Así, pues, el contrato de transporte se puede definir como un " acuerdo en virtud del cual dos o más personas convienen, una parte en encargarse de desplazar personas o cosas a través de la tierra, del agua o del aire, y la otra a abonar un precio en dinero por esto."(4). Por su parte, Guilllermo Cabanellas, lo define como "…aquel por el cual una de las partes ( el poteador o acarreador) se obliga, a cambio de un precio ( porte) por el servicio, a conducir a una persona ( pasajero o viajero) o a llevar una cosa a un lugar determinado por la otra ( el reminente o cargador cuando de mercaderías u objeto se trata), sea ésta con destino a ella misma o para un tercero ( destinatario)."(5).

(4)VARANGOT ( Carlos Jorge) Derecho Comercial. Editorial " Perrot", Buenos Aires-Argentina, 1954, página 159.

(5)CABANELLAS ( Guillermo) Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 8° edición, 1974, tomo IV,

Según la doctrina, este es un contrato mercantil cuando se celebra por empresas, es un acto conectado con otras empresas comerciales, como sería el caso del turismo o de comisiones, y cuando recae sobre mercadería o sobre efectos del comercio.(6)

(6)BARRERA GRAF ( Jorge) Tratado de Derecho Mercantil. , Editorial Porrua, S.A., México D.F., 1957, página 126.

Ahora bien, el hecho de que mediante ley se haya declarado como servicio público las modalidades de transportes en vehículos automotores colectivos y taxi, no significa, de ninguna manera, que el contrato mercantil de transporte de personas, que es lo que realmente interesa en esta consulta, por lo que desde ahora dejamos de lado el análisis del transporte de cosas y noticias, esté prohibido en nuestro medio o se requiera de una concesión o cualquier otra técnica de prestación de servicio público indirecto de la Administración para incursionar en esa actividad económica. A nuestro ver, las cosas deben ser puestas en sus justas dimensiones.

En primer término, porque las únicas modalidades que están nacionalizadas son las que hemos indicado supra. Ergo, aquellos servicios de transporte terrestre de personas que no son subsumibles dentro del servicio público de transporte a través de vehículos automotores colectivos y de taxi pueden ser gestionados por los sujetos privados, acciones estas que no podrían ser prohibidas ni sancionadas, en vista de que están fuera de la acción de la ley y son el resultado del ejercicio de dos importantes libertades públicas ( la libertad de empresa y la libertad de contratación). Dicho de otra forma, si los sujetos privados, recurriendo al principio de libertad y a las libertades económicas que hemos indicado, descubren o crean nuevas modalidades de transporte de personas en vehículos, las cuales, dada su naturaleza, se diferencia de las dos que están nacionalizadas, tiene todo el derecho de realizar esa actividad económica.

En segundo término, el contrato de transporte de personas no ha quedado derogado con las declaratorias de servicio público que se han hecho en dos modalidades de transporte de personas. En abono de nuestra tesis, debemos traer a colación una sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, n.° 035-F-91-CIV de las 15 horas del 22 de marzo de 1991, en la que se reconoce la posibilidad jurídica de concertar contratos de transportes de personas. Al respecto señaló lo siguiente:

"VII.- En relación con el tipo de contrato objeto del presente juicio, con redacción del Magistrado redactor de este fallo, en sentencia N° 94 de las 15 horas del 19 de setiembre de 1979, esta Sala ha dicho lo siguiente: ‘El contrato de transporte está regulado en el Capítulo V, ‘De los porteadores’, del Título II del Libro I del Código de Comercio, que comprende los artículos 323 a 348, que se refiere al transporte de personas, cosas y noticias por cualquier medio, incluso el que se hacía por aire, en cuanto no estuviera expresamente contradicho por el Decreto Ley N° 762 de 18 de octubre de 1949, lo que luego fue modificado y pasó a ser regido por la Ley General de Aviación Civil, N° 5150 de 14 de mayo de 1973.- Sobre lo expuesto pueden consultarse los artículos 323 y 348. - Ahora bien, si el contrato regulado en el Capítulo V antes citado trata del transporte de personas, cosas y noticias, es lógico que en sus diversas disposiciones se refieran a esos aspectos, ya sea en forma genérica, en forma expresa o en forma específica, y es así como resulta lo siguiente: los artículos 324, 325, 327 y 340 son genéricos, porque no mencionan expresamente mercaderías ni personas, pero por su contenido es obvio que se aplican tanto a unas como a otras; los artículos 323, 335, 341, 342 y 346 expresamente se refieren a mercaderías y a personas; de ellos el 335 lo hace en cuanto a las personas en el inciso k); sólo se refieren a mercaderías los artículos 326, 328 a 339, 344 y 347, de los cuales y como antes se dijo, la única mención a personas está en el inciso k) del artículo 335, pero hecha esta salvedad, todos esos artículos tratan únicamente de las mercaderías; y como norma legal que se refiere sólo a las personas no hay más que una, la del artículo 345. - Se expone lo anterior para evidenciar que, aun cuando todo el Capítulo regula el transporte de personas, cosas y noticias, al menos en cuanto a las dos primeras hay normas que se aplican a ambas; pero también hay otras que no son comunes porque son de aplicación exclusiva para las mercaderías, o de aplicación exclusiva para las personas, situación que hay que tener muy en cuenta a la hora de resolver un caso como el presente.- Obsérvese, en primer lugar, con lógica elemental, que el artículo 345 está antes que el 347 y, en segundo lugar, que este último artículo, el 347 se refiere exclusivamente a mercaderías, ya que no hace ninguna mención a las personas y sí expresamente a las mercaderías, desde que en el párrafo primero se refiere a destinatario, lo mismo que en el párrafo segundo, en el que además, en cuanto al término de ocho días para el reclamo, dispone que corre ‘para el porteador desde el momento en que reciba la mercadería para portear o desde la entrega de la mercadería al destinatario, según el caso; -para el remitente, desde el momento en que tenga conocimiento del daño causado- y para el destinatario desde el momento que recibe la mercadería de la estación o bodega de destino’; y respecto al plazo de seis meses para plantear la demanda establece que ‘comenzará a correr, en todo caso al día siguiente de terminado el viaje y que la mercadería esté a disposición del destinatario en la estación o bodega respectiva.’. La disposición final del primer párrafo del artículo 327, en relación a los seis meses para plantear la demanda, en el sentido de que es "éste el término de la prescripción que rige en esta materia", no tiene el alcance que se le quiere dar, como referida a la prescripción para toda clase de transporte de que trata el citado Capítulo V, porque al estar en un artículo en el que sólo se habla de las mercaderías, lo que significa es que ése es el término de la prescripción que rige en la materia que dicho artículo regula, sea únicamente en cuanto al transporte de mercaderías.- Esa prescripción de seis meses del artículo 347 en nada se refiere a las personas, porque no las menciona, y es lógico que no lo haga porque un artículo trasanterior, el 345, que es exclusivo para las personas, remite al respecto a la responsabilidad que consigna el artículo 1048 del Código Civil, y para el caso de que la víctima muera o se inhabilite establece que las personas que enumera el artículo 1062 ibídem, pueden "incoar la acción civil respectiva".- Es claro que debe llamar poderosamente la atención el hecho de que, tratándose de un contrato se remite a la responsabilidad de la culpa extracontractual, como es la del artículo 1048 del Código Civil, con lo que no es técnico el procedimiento seguido por el legislador, que es lo que se ha denominado por algunos norma de referencia, y que a veces conduce a que no quede bien cubierta la figura o institución jurídica que se pretende, y otras veces presenta problemas de interpretación y aplicación, de ahí que lo más recomendable sería evitar ese procedimiento y en su lugar repetir adecuadamente en la nueva ley las disposiciones de otra que son de interés.- Sin embargo, si la ley así lo dispone expresamente, así se debe aplicar, y en el caso concreto, salvo el hecho ya mencionado de que tratándose de un contrato se remite a la responsabilidad de la culpa extracontractual, los textos de los artículos 345 del Código de Comercio y 1048 del Código Civil, son tan claros y expresos que en la especie no existe ningún otro problema de interpretación ni de aplicación. Y como en el indicado Capítulo V, "De los Porteadores", artículos 323 a 348, y en las demás disposiciones del Código de Comercio no se señala expresamente ningún otro término de prescripción para la acción en los casos de lesión o muerte de los pasajeros, se aplica la prescripción general de cuatro años que establece el primer párrafo del artículo 984 ibídem. Y es que en realidad no es posible aplicar a los casos de lesión o muerte de los pasajeros, como personas que son, los términos cortos que para el reclamo establece el artículo 347, primero el de ocho días para evitar la caducidad y luego el de seis meses para presentar la demanda; porque es claro que si no se ha hecho el reclamo dentro de los ocho días, aunque la demanda se presente dentro de los seis meses no puede prosperar, porque entonces se habría operado la caducidad; o sea que para presentar la demanda dentro del término de seis meses se requiere indispensablemente haber formulado el reclamo dentro del primero plazo indicado de ocho días.".

En tercer lugar, podemos decir que hoy en nuestro medio conviven varias modalidades de transporte de personas por vía terrestre. Unas, reguladas por el Derecho Público. Otras, por el Derecho Privado, más específicamente, por el Derecho Mercantil o Comercial.

De lo que llevamos dicho se extrae una conclusión preliminar muy importante en nuestro estudio: los sujetos privados pueden desarrollar actividades de transporte de personas, como cualquier otra actividad económica, siempre y cuando estas no conlleven la prestación del servicio público de transporte a través de vehículos automotores colectivos o de la modalidad taxi.

Para tener mayor claridad en el asunto que estamos abordando, conviene precisar en qué consisten las dos modalidades que han sido declaradas como servicio público. Esto es clave nuestro análisis, ya que nos va a permitir, con algún grado de certeza, trazar una línea divisoria entre actividades en las cuales se requiere de una concesión o de otra técnica administrativa y las que se está frente al ejercicio de una libertad pública.

Revisando algunos textos jurídicos y diccionarios, hemos comprobado que existen muy pocos elementos que nos permitan tener una idea aproximada del contenido o alcance del servicio de transporte como servicio público. Ello nos obliga a construirlo siguiendo la doctrina general del servicio público y la legislación nacional.

Los elementos más relevantes que conforman ambos servicios son los siguientes:

 

1. - Hay de por medio una actividad de naturaleza regular o permanente, de tal forma que su interrupción produce serios daños al interés público. Es por esta razón, que se le aplica el principio de continuidad.

2. - Es una actividad que entraña un marcado interés para la colectividad, dado los beneficios que esta obtiene con ella.

3. - En vista de que son actividades destinadas a la satisfacción de un interés colectivo, la paridad o la igualdad en el trato del usuario es un imperativo, de tal suerte que bajo un régimen de tarifa, que requieren de la aprobación por parte de la Administración Pública ( en nuestro medio de la ARESEP, artículos 3 y 5 de la ley n. ° 7593) y su exposición para el conocimiento del público, se alcanza ese objetivo. El precio del servicio lo impone el Poder Público, no las partes.

4. - Dada la transcendencia de esta actividad, el Estado, y más concretamente la ARESEP, además de la potestad tarifaria ejerce otros poderes regulatorios que se derivan de la relación de los artículos 3, 5 y 25 de la Ley n.° 7593. La función regulatoria de un servicio público se cumple a través de actividades como la reglamentación del servicio, su control y supervisión, cuyo objeto es la satisfacción de los derechos de los usuarios y cuando fuere procedente, del principio de libre concurrencia.

5. - Debido a la forma en que está organizado el transporte público en nuestro medio, los concesionarios, en sus dos modalidades, son los únicos que lo pueden prestar. Ello implica, más concretamente, que solo ellos pueden recorrer las respectivas rutas o zonas de operación dentro de los horarios establecidos, recoger a los usuarios en las respectivas terminales o "paradas", cobrar la tarifa fijada, portar un roto que indique el nombre y número de ruta o de zona de operación y otras acciones concomitantes que son intrínsecas a este tipo de servicio. Lo que venimos exponiendo es conteste con lo dispuesto por la Ley de Tránsito por Vía Públicas Terrestre en su artículo 112, que prohibe a los propietarios o conductores de vehículos, dedicarse a la actividad del transporte público, sin contar con las respectivas autorizaciones y placas legalmente adjudicadas.

Habiendo definido los elementos más relevantes que involucra el transporte como servicio público, hemos de concluir que los particulares pueden prestar el servicio de transporte, siempre y cuando esa actividad no conlleve un elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte. En esta hipótesis, los particulares bien puede, en el ejercicio de su libertad, crear o inventar nuevas modalidades de transporte, las cuales se regirían por la legislación comercial, tal y como lo indicamos atrás.

En el caso hipotético que usted nos plantea, y estableciendo como premisa fundamental de que la prestación del servicio al grupo cerrado de sujetos particulares no involucra ningún elemento propio del servicio público de transporte, hemos de concluir, necesariamente, que esa relación jurídica estaría regentada por el Derecho Comercial y se trataría de un servicio privado de transporte, el cual se presta gracias al legítimo ejercicio de las libertades de empresa y contractual que hacen un grupo de individuos.

IV.- CONCLUSIONES.

1. - El servicio de transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye un grupo cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. La relación entre ellos estaría regulada por el Derecho Comercial.

2. - En el caso anterior, los porteadores estarían prestando un servicio privado de transporte, el cual constituye una modalidad distinta e independiente del servicio público de transporte, toda vez que no posee los elementos propios y necesarios de este último.

De usted, con toda consideración,

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

OJ-127-00

 

EL PRINCIPIO DE LIBERTAD-TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS-SERVICIO PÚBLICO-CONTRATO DE TRANSPORTE.

 

Mediante oficio ML-342MH-10-00 del 27 de octubre del año en curso, recibido el 31 de ese mes, el diputado Otto Guevara Guth solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

 

"I) TOMANDO EN CUENTA:

A.-) Lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 28° Constitucional:

‘Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley’ ( resaltado propio)

B.-) Lo dispuesto en el artículo 323° del Código de Comercio.

‘ Por el contrato de transporte el porteador se obliga a transportar personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas […] Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajuste convencionales.’ ( resaltado propio)

 

II) POR TANTO:

Si un grupo de personas, organizadas bajo formas del Derecho Privado, deciden prestar el servicio de transporte de personas en forma discrecional y bajo condiciones y ajuste convencional, a un grupo cerrado de sujetos particulares con quienes contraten,

1. - ) ¿La relación contractual se rige totalmente por el Derecho Privado?

2. -) ¿Los transportistas estarían prestando un servicio privado de transporte?"

Este despacho, en la opinión jurídica O.J.-127-2000 del 20 de noviembre del año en curso, suscrita por el Lic. Fernando Castillo Víquez, procurador constitucional, concluye lo siguiente:

1. - El servicio de transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye un grupo cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. La relación entre ellos estaría regulada por el Derecho Comercial.

2. - En el caso anterior, los porteadores estarían prestando un servicio privado de transporte, el cual constituye una modalidad distinta e independiente del servicio público de transporte, toda vez que no posee los elementos propios y necesarios de este último.