Opinión Jurídica : 043 - del 08/04/1999

OJ-043-1999

08 de abril, 1999

 

Señor

Dr. Miguel Ángel Rodríguez Echeverría

Presidente de la República

S. D.

 

Estimado Señor Presidente:

    Tenemos el agrado de dirigirnos a usted en relación con su atento oficio de 4 de marzo último, por medio del cual consulta a la Procuraduría General de la República, diversos aspectos en torno a la Directriz Nº 15 de 19 de enero de 1999.

    Las preguntas formuladas pueden ser reagrupadas en los siguientes temas:

1. Constitucionalidad de una directriz relativa al destino del crédito otorgado por los bancos estatales.

2. Constitucionalidad de una directriz que obligue a los bancos estatales a acatar disposiciones del Programa Monetario del Banco Central en cuanto a expansión del crédito al sector privado.

3. Constitucionalidad de la obligación establecida para los bancos estatales de presentar informes sobre el cumplimiento de la directriz.

4. Constitucionalidad de una directriz dirigida al sector bancario privado.

   En relación con dichos temas, estima la Procuraduría que el primer punto que debe analizarse es el relativo a la potestad de dirección del Poder Ejecutivo frente a las instituciones autónomas y la relación con el concepto de autonomía contemplado en el artículo 188 constitucional.

I. La dirección de los Bancos Estatales

    Bajo el presente acápite, se hará referencia a la posibilidad misma de dirección de los bancos estatales y, en concreto, a la constitucionalidad de una directriz relativa a la orientación selectiva del crédito por parte de los citados bancos.

    En ese sentido, la cuestión es si los bancos estatales pueden ser dirigidos y si esa dirección puede abarcar el destino del crédito, punto que tiene relación con las preguntas 1, 2, 3 y 4 de su oficio.

A. Los Bancos Estatales están sujetos a dirección del Poder Ejecutivo.

    La duda que origina la consulta surge en virtud de que los bancos estatales constituyen entidades autónomas, con una autonomía administrativa plena y autonomía política sujeta a la ley. Lo que obliga a precisar el alcance de esa autonomía y particularmente en relación con la potestad de dirección.

    1. La potestad de dirección del Poder Ejecutivo y su relación con el concepto de autonomía

    Lo primero que debe puntualizarse es que el Estado costarricense es un Estado unitario, que procura alcanzar de la manera más eficiente los fines, objetivos y metas que determina el ordenamiento jurídico vigente.

    Nuestra Constitución Política, partiendo de dicho carácter unitario y por razones de limitación del poder y funcionales, estableció un diseño organizacional fundado tanto en la división de poderes (artículo 9), con en la creación de un modelo de descentralización administrativa, por criterios territoriales (Municipalidades), como de especialización (instituciones autónomas).

    Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado:

"Desde el punto de vista constitucional, es necesario comenzar por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento ha sido un Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha tenido nunca ningún tipo de descentralización política propiamente dicha. La única que ha conocido, es la administrativa, sea esta territorial - municipios- o institucional. De manera que es inútil todo ejercicio tendente a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre descentralización meramente administrativa, y otras formas posibles de descentralización, la política." (Resolución Nº 4091-94 de 9 de agosto de 1994, reiterada por la Nº 7528-97 de 12 de noviembre de 1997)

    La creación de un modelo de descentralización administrativa favorece, por una parte, la mejor satisfacción de los intereses locales, como también la prestación de servicios y la realización de actividades que requieren de especialización técnica. A pesar de ello, y del distinto grado de autonomía con que se crean los entes públicos que conforman la administración descentralizada, el Estado debe procurar mantener la unidad y armonía de su acción.

    Conforme a nuestra Constitución, y como esta Procuraduría lo ha señalado, según posteriormente se verá, es obligación del Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal, y por ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción, independientemente de quién sea el sujeto dirigido.

    El artículo 140, incisos 6) y 8), establece como atribución del Poder Ejecutivo, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, y vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativos. De lo anterior se deriva una competencia constitucional que le permite a dicho Poder tomar las acciones necesarias, a través de los instrumentos que legalmente se le otorguen, para buscar que la Administración cumpla, dentro del marco de los principios constitucionales, con la satisfacción de los fines públicos que justifican su existencia.

    Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con los principios contenidos en los artículos 1 y 9 constitucionales, de los que se desprende el principio de unidad estatal.

    Como complemento de los textos constitucionales citados, se debe señalar que la potestad de dirección va implícita en la relación Estado- entes descentralizados, y está inspirada en los principios de unidad e integridad del Estado costarricense, y como parte de las funciones de orientación política asignadas al Poder Ejecutivo.

    Recuérdese la primacía funcional del Poder Ejecutivo, y por ello, la atribución constitucional del poder de dirección, y su deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, así como de tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas.

    En torno a la naturaleza de la potestad, debe indicarse que se trata de un poder discrecional, por el cual el Poder Ejecutivo, orienta y coordina las acciones de los distintos órganos y entes públicos.

    Conforme al significado de la palabra dirigir, según la Real Academia Española, es "encaminar la intención y las operaciones a determinado fin" o "gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión" u "orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo."

    Por su parte, coordinar es "concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común."

    Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva necesariamente también la de coordinación, es la faculta de orientar y guiar la acción de todos los órganos y entes públicos que conforman la administración central y descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los intereses y fines públicos, aprovechando eficientemente los recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad e integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa sinfonía.

    En los términos expuestos, señala la doctrina:

"No menos difícil se plantea, en principio, la tarea definitoria de la potestad de dirección y coordinación. Como dato previo, no obstante, adelanto que se trata a nuestro juicio, de una potestad única, en cuyo origen y fines no puede escindirse la necesaria fusión de los dos aspectos de la misma, el directivo y el coordinador. Tal potestad aparece estudiada de manera especial por la doctrina italiana, siendo el punto de arranque la obra de BACHELETE, en la que se considera la directiva como extrisecación de la función de coordinación. De este modo, la función o potestad directiva se incardina en las relaciones verticales, siendo cuestionable, no obstante, el identificarlas en este lugar con las relaciones jerárquicas. Si bien es cierto que algunos autores, como D'ALBERGO, conciben de un modo muy lato la función directiva haciéndola sinónima de jerarquía en el marco de los ordenamientos sectoriales y las relaciones de supremacía especial, otros, como OTTAVIANO, contemplando el tema desde la perspectiva de las relaciones entre el Estado y los llamados entes auxiliares, llegan a la conclusión de que la eficacia vinculante de la directiva radica en la relación institucional entre el Ministerio y el ente auxiliar. Con posterioridad, y aun sin desconocer que la potestad de dirección ha sido incorporada a diversos campos jurídicos, la cuestión esencial sobre la que se libra el debate doctrinal es la relativa a la obligatoriedad y eficacia de la directiva, siendo especialmente interesante la discusión centrada en la referencia a los llamados entes de gestión, donde se ha evidenciado el nexo entre dirección, relación de confianza entre el Estado y los administradores de dichos entes y autonomía técnico-empresarial de éstos. En la actualidad, cualquiera que sea el enfoque y el área considerada, lo que no puede negarse es que en diversos ordenamientos sectoriales, especialmente en el económico, las relaciones verticales no pueden resolverse con la simple referencia a la jerarquía y a la orden como acto típico de manifestación de la misma. En el ejercicio de la potestad de dirección la autoridad titular de la misma limita, sin duda, la actividad del destinatario, pero es obvio que, son pena de restablecer la dicotomía colectivismo-liberalismo, debe recordarse un poder distinto del puramente ordenancista con el que verificar la unión intervención pública-libertad, típica del estado social." (Hernández Marques, Hilario, Las potestades de dirección y supervisión. Especial referencia a las del Banco de España, pág. 132. En: Estudios de Derecho Público Bancario, Editorial Ceura, Madrid, 1987)

    El poder de dirección y coordinación se concreta a través de diversos instrumentos, encontrándose regulada en nuestro ordenamiento jurídico el de la directriz, que consiste, precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un conjunto de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de fines públicos.

    La doctrina francesa ha desarrollado en concepto de directriz. Jean Rivero ha manifestado que "De las circulares, la jurisprudencia distingue las directrices, las cuales toman con frecuencia de aquéllas su forma. Se trata de disposiciones mediante las cuales una autoridad, investida de un poder discrecional, cuyo ejercicio le impone, en principio, el examen de las situaciones individuales a las cuales se aplica, da a conocer los criterios generales a los cuales ella subordinará sus decisiones, sin que por ello se abstengan de derogarlas en un caso particular si estima que éste lo exige." (Jean Rivero, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Caracas, 1984)

    Siguiendo dicha doctrina, puede afirmarse que las directrices son actos de racionalización y facilitación de la acción administrativa. Las directrices buscan asegurar la coherencia de la acción administrativa y de prevenir o limitar el riesgo de contradicciones en dicha acción, tomando en cuenta la gran cantidad de entes públicos que conforman la Administración Pública y la diversidad y complejidad de sus funciones.

    Debe dejarse claro, consecuentemente, que la directriz es una de las formas jurídicas en que se manifiesta el poder de dirección, como atribución constitucional conforme el fundamento antes referido.

   Interesa especialmente, para efectos de este estudio la relación de dirección y coordinación del Poder Ejecutivo frente a los entes autónomos. Debe recordarse que las funciones que cumplen las instituciones autónomas son propias del Poder Ejecutivo, pero que se consideró, por disposición expresa de la propia Constitución, que era conveniente descentralizarlas, o bien ésta permitió que mediante ley, aprobada por mayoría calificada, se descentralizaran.

    Pero ello no implica, la desaparición de la competencia del Poder Ejecutivo del deber de vigilar por el buen funcionamiento de los servicios que presten, lo que comprende principalmente, la satisfacción del interés público para el que fueron creadas. De esta forma, tal y como se viene haciendo referencia, se desprende como atribución constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las instituciones autónomas en el orden de prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento.

    Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las instituciones autónomas, tiene su límite en el concepto de autonomía.

    Interesa el tema, porque por expresa disposición constitucional, los bancos estatales han sido clasificados como instituciones autónomas (artículo 189). Por ello les resulta aplicable el régimen de autonomía dispuesto en el numeral 188 del mismo Texto Fundamental.

    La jurisprudencia constitucional ha delimitado los alcances de esa autonomía en diversos fallos; delimitación que determina la relación entre el ente autónomo y el Poder Central y, por ende, las potestades de los Poderes Legislativo y Ejecutivo respecto de esas entidades. Uno de los aspectos centrales de dicha jurisprudencia es el reconocimiento de la dificultad de trazar un deslinde absoluto entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Es por ello que conviene hacer un recuento de algunos de los aspectos que la Sala Constitucional ha precisado sobre la potestad de dirección a través de directrices y su relación con el concepto de autonomía, a fin de confrontarlo con la Directriz consultada.

"IV.- En materia de la intervención del Poder Ejecutivo central, en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de estas instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas" como una potestad derivada directamente del artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás instituciones de este tipo." (Voto 3855-93 de 11 de agosto de 1993). Reiterada por el Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993.

    Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del tema es la 3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la propia Sala.

"III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía:

    "Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

   Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

    Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central.

IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de 3 conminaciones. (artículo 98.5). De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la ley en materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior de los funcionarios en cuestión. Opera aquí un símil con el sistema diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza la censura previa, puesto que es esencial a la autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia.

V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos:

"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-84. (...)

X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues, plenamente constitucional en la medida en que se interprete y aplique correctamente; es decir, en tanto la actuación de la Autoridad Presupuestaria permanezca en el campo, el diseño y posterior ejecución de las directrices generales sobre política, pero no desde luego en la medida en que su aplicación interfiera en la ejecución concreta de esas directrices. El carácter general de esta función significa que la Autoridad Presupuestaria no puede, dentro de su competencia, dar órdenes concretas o someter aprobación los actos específicos de ejecución que son parte de la autonomía administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se inobservan proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración Pública. En estas condiciones, no opera la inconstitucionalidad alegada."

    "Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el legislador válidamente, -como se indicó supra-, girar directrices generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quién nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado generar leyes -como parte de sus políticas de empleo en general-, que pongan límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución Número 2276-96 de 15 de mayo de 1996)

    En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos relevantes de la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo conducente, de la siguiente forma:

"i- La autonomía administrativa de las entidades descentralizadas está sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en tanto sean fijadas por ley (entiéndase la ley formal, como acto de voluntad emanado de la Asamblea Legislativa).

ii- La existencia y competencias de la Autoridad Presupuestaria son conformes con la Carta Fundamental, en la medida en que derivan, precisamente, de una de tales leyes.

iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria.

iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en las entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto 835-97 de 10 de febrero de 1998)

    También, retomando la Sentencia primeramente transcrita, la Sala Constitucional amplía los conceptos expuestos en ella y modifica expresamente uno de ellos -en lo relativo a la suscripción de las directrices por parte del Presidente, para en su lugar indicar que le corresponde al Poder Ejecutivo-, como a continuación se verá:

    "La autonomía de las llamadas "instituciones autónomas del Estado", que fue uno de los dogmas más ardorosamente levantados por la Asamblea Constituyente de 1949, se consagró, en su texto original, en los siguientes términos:

    "Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión.

    " Posteriormente ese texto fue reformado por Ley #4123 del 30 de mayo de 1968, en el siguiente sentido:

    "Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de gobierno".

V.- Como puede verse, la modificación consistió en retirar de la esfera de autonomía garantizada constitucionalmente de este tipo de entes la de gobierno, sujetándola, a partir de ese momento, a la ley. Para entender el alcance de la variación es indispensable examinar la diferencia entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay un criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término "autonomía de gobierno", relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por definición, es administrativa -de Derecho Administrativo-, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue "materialmente" -por su contenido- de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando -y, por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad. Esto puede entenderse mejor si se recuerda que la modificación del artículo 188 de la Constitución fue más alusiva que fundamental en aras de relativizar un mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de la Planificación nacional del desarrollo, si bien no quedó del todo claro que, debía aprobarse por ley.

(...)X.- De lo anteriormente transcrito se concluye, en lo que atañe al presente caso:

a)Que la Autoridad Presupuestaria está facultada únicamente para proponer al Poder Ejecutivo directrices y éste para imponerlas, tanto a la Administración centralizada, como a la descentralizada;

b) Que la emisión de estas directrices deriva del poder de dirección; por tanto, ellas deben tener carácter suficientemente general por su naturaleza misma -normativa- y por su ámbito -todas las entidades descentralizadas o conjuntos generales de ellas-, de tal modo que no asfixien la autonomía administrativa y un grado razonable de independencia de gobierno, sin el cual aquélla resultaría prácticamente inútil;

c) Que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas o a categorías genéricas de ellas, y no pueden implicar ejercicio de jerarquía ni de control previo;

d) Que el cumplimiento de esas directrices es materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución, solamente sujeta a las sanciones previstas por ley para su incumplimiento (artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública);

e) Que las directrices se pueden referir a políticas generales de inversión y endeudamiento, siempre dentro de su especialidad funcional y de sus fines legalmente establecidos.

f) Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad Presupuestaria y en la sentencia transcrita se alude al "Presidente de la República", debe entenderse, correctamente, el "Poder Ejecutivo", porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo, único órgano de ese Poder al que la Constitución permitió asignar funciones adicionales mediante la ley (artículo 140 inciso 20). El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda.

    Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas.

    Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto #22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no resulta inconstitucional. (...) XVIII.- Asimismo, se reitera que los artículos 1º, 3º, 5º, 7º, 8º, 10, 12 y 14, así como, del 11, el párrafo final, de la Ley #6821 (de Creación de la Autoridad Presupuestaria), sólo pueden y deben interpretarse y aplicarse de conformidad con la sentencia de esta Sala #3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994, con la advertencia de que las potestades de dirección y de coordinación allí previstas deben entenderse en todo caso reservadas al Poder Ejecutivo -Presidente de la República y Ministro del ramo-, porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo. El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda." (Resolución Nº 6345-97 de 12 de octubre de 1997) (Todos los resaltados en las resoluciones anteriores no son de los originales)

    A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la posición de la Sala Constitucional sobre los conceptos de autonomía y dirección, en los siguientes puntos.

* Antes de la reforma del artículo 188 no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia.

* La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas instituciones a los criterios de planificación nacional.

* Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo las expresamente otorgadas por la propia Constitución).

* La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la autonomía administrativa de administración.

* Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado. La de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de Administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando -y por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más o menos regladas.

* El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública.

* En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular de actuación de cada institución.

* No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen (autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación administrativa particular o específica).

* La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones autónomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del Poder Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de las competencias de otros órganos constitucionales, como las de la Contraloría General de la República.

    En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los siguientes elementos de las resoluciones supra transcritas.

* Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones.

* A través de ellas:

* No se puede ordenar actuar al ente.

* No se puede impedir que actúe.

* Pero, si el ente actúa, puede regular que lo haga en una determinada dirección.

* No pueden implicar jerarquía o control previo.

* El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas sino a todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas (por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

* En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

* El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución

* Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente, sin dar explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su cumplimiento, se puede remover a los directores de las instituciones autónomas, sin responsabilidad para el Estado.

* El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las directrices que ha impartido.

   Si bien, la Sala Constitucional desprende la potestad de dirección del Poder Ejecutivo directamente del artículo 188 constitucional, debe insistirse en que, en criterio de este Órgano Asesor, dicho numeral no es el único que la fundamenta, sino que debe relacionarse, además, con las disposiciones y principios ya citados de ese mismo texto normativo, sea los numerales 1, 9, 140 y del principio de unidad estatal antes desarrollado.

2. La función de dirección política no lesiona la autonomía

    Lo analizado hasta aquí da respuesta afirmativa a uno de los puntos esenciales de la consulta: si los bancos estatales están constitucionalmente sujetos a la función de dirección.

    En efecto, el carácter esencial de la función de dirección y, correlativamente, el alcance restringido de la autonomía de los entes, en los términos antes indicados, radica en el hecho de que el Estado debe procurar mantener su unidad. Unidad que se logra mediante la actividad de orientación política. El Estado está obligado a mantener su propia existencia y continuidad en el tiempo. Por lo cual se requiere que, a través de sus órganos fundamentales (Poder Legislativo y Ejecutivo), el Estado determine en líneas generales, los fines de la actuación de todos sus órganos y de sus entes públicos. Puesto que la orientación política busca mantener la unidad estatal, se sigue el reconocimiento de una función directora y de coordinación para los titulares de los Poderes Públicos en relación con el conjunto de esos entes. Potestades que tienen fundamento constitucional y como tales no lesionan la garantía de autonomía, según se desprende de la jurisprudencia supra transcrita.

    Si bien, la Sala Constitucional desprende la potestad de dirección del Poder Ejecutivo directamente del artículo 188 constitucional, debe insistirse en que, en criterio de este Órgano Asesor, dicho numeral no es el único que la fundamenta, sino que debe relacionarse, además, con las disposiciones y principios ya citados de ese mismo texto normativo, sea los numerales 1, 9, 140 y del principio de unidad estatal antes desarrollado.

    Y es que debe entenderse, dentro del contexto y sentido global de nuestra Constitución Política, que el diseño organizacional que en ella se contiene, es que dentro de la división de funciones que se estableció, le corresponde justamente al Poder Ejecutivo el diseñar y fijar lo que es la orientación general de la política del Estado, dentro del marco normativo del derecho de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes. Pero esa posibilidad va más allá, al permitírsele -por ejemplo- que en el periodo de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa sólo pueda conocerse de los proyectos de ley que sean convocados por dicho Poder, de forma tal, que al menos como principio, y con más fuerza en ese periodo, pueda buscar la aprobación de las leyes necesarias para lograr la aprobación de las normas requeridas para la ejecución de su política.

    La Ley General de la Administración Pública viene a desarrollar esta potestad de dirección de la siguiente forma:

    En el artículo 26 b) se establece como atribución del Presidente de la República el dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada. En el 27.1 se señala, en lo que interesa, que corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.

    Indica también que existe potestad de dirección cuando un órgano puede impartirle directrices a otro a través de las cuales se ordena la actividad del ente, imponiéndole las metas y los tipos de medios que debe emplear para realizarlas, sin que pueda ordenar los actos de éste, teniendo discrecionalidad el ente para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias. Dicha potestad no implica, necesariamente, jerarquía. Asimismo, el órgano director puede vigilar el cumplimiento de las directrices y sancionar con la remoción del titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar satisfactoriamente su inobservancia (artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).

    En el caso de los personeros de las instituciones autónomas, la Carta Magna dispone en el artículo 147 inciso 4) que le corresponde al Consejo de Gobierno nombrar los directores de las instituciones autónomas cuya designación corresponde al Poder Ejecutivo, siendo, por lo tanto, consecuente la Ley General de la Administración Pública en el artículo 98 al especificar que el órgano competente para remover a tales servidores, ante el incumplimiento injustificado de las directrices, es el Consejo de Gobierno.

    Pero, además, en razón precisamente de su fundamento constitucional, la dirección es una potestad predicable en relación con todos los entes autónomos cubiertos por el numeral 188 de la Carta Magna. De manera que la circunstancia de que un determinado ente constituya una institución autónoma o bien, tenga una competencia específica sobre determinado campo, no excluye, per se, la potestad de dirección en los términos constitucionalmente consagrados:

"...todos los órganos que forman el aparato estatal, como Estado Constitucional de Derecho, deben someterse a los criterios de "planificación nacional" y en particular a las directrices de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo -Gobierno- (arts. 140,3, 8 C.P.), para cumplir, entre otros, con los mandatos constitucionales de procurar el mayor bienestar para todos los habitantes del país organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza (art. 50 C. P.)...El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social...", (Sala Constitucional, resolución Nº 3089-98 del 12 de mayo de 1998)

    Se observa, al efecto, que la sujeción de todo organismo público - "todo" es comprensivo también de los entes autónomos- a la potestad de dirección se hace descansar en la propia Constitución Política y en los fines propios del Estado. Además, la sentencia transcrita reconoce en términos generales el poder de orientación política, que se manifiesta fundamentalmente en el plan de gobierno y en los planes y programas de desarrollo, consubstancial al Poder Ejecutivo actual y cuyo destinatario no es sólo el Estado, sino toda la sociedad.

B. Corresponde al Poder Ejecutivo emitir la directriz para los Bancos

    La primera pregunta formulada se refería a la competencia del Presidente de la República para emitir una directriz a los bancos del Estado. En realidad, la respuesta a este cuestionamiento ya ha se dado, indirectamente, en el punto anterior. El mismo ha partido de la competencia del Poder Ejecutivo para emitir las directrices, lo que en todo caso fue corregido mediante la publicación de la Directriz Nº 17 de 17 horas del 3 de marzo de 1998 publicada en el Alcance Número 16 a la Gaceta Número 47 de 9 de marzo, ambos del año en curso, cuyos numerales son idénticos a los de la aquí impugnada, con la diferencia de que junto a la firma del Presidente aparece la del señor Ministro de Hacienda, con lo que ha sido emitida por el Poder Ejecutivo (relación de los artículos 130, 140 y 146, todos de la Constitución Política).

    En estricto derecho, la definición de las distintas políticas estatales corresponde al Poder Ejecutivo. No se desconoce la impronta del Presidente en esa fijación, ya que las políticas parten de una orientación presidencial. Empero, constitucionalmente no le ha sido atribuido al Presidente de la República la potestad de fijar cada una de esas políticas y por ende, la de dirección de la Administración Pública en los distintos campos. Cabe tomar en consideración que la facultad atribuida al Presidente por el numeral 26.b) de la Ley General de la Administración Pública se refiere a la "Administración Pública Descentralizada", término que comprende el total conjunto de entes descentralizados.

    No ignora esta Procuraduría que el punto ha sido objeto de resoluciones contradictorias de parte de la Sala Constitucional. En efecto, diversas resoluciones parten del artículo 26 de la Ley General de la Administración Pública para reconocer al Presidente un poder de dirección (así, por ejemplo, N. 3855-93 de 9:15 hrs. del 11 de agosto de 1993). En tanto que en otras se enfatiza en que esa potestad es propia del Poder Ejecutivo. Incluso, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley de la Autoridad Presupuestaria, la Sala modifica su criterio anterior sobre este punto, estableciendo:

 "Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad Presupuestaria y en la sentencia transcrita se alude al "Presidente de la República", debe entenderse, correctamente, el "Poder Ejecutivo", porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo, único órgano de ese Poder al que la Constitución permitió asignar funciones adicionales mediante la ley (artículo 140 inciso 20). El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda." N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 3 de octubre de 1997).

    Una aplicación indiscriminada de este último criterio (numerus clausus de la atribución de competencias al Presidente en el numeral 139 de la Constitución) conduciría a considerar, sin embargo, como inconstitucionales diversas disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, que por otra parte, la propia Sala ha considerado conforme al Derecho de la Constitución. No obstante, en el ámbito que nos ocupa sí procede estimar que constitucionalmente la competencia corresponde al Poder Ejecutivo, conformado por el Presidente y Ministro de Hacienda, puesto que se está dirigiendo no el conjunto de la Administración Pública sino ente que integran sectorialmente el sector finanzas. Por ende, la Directriz Nº 15 debió ser firmada por usted, señor Presidente, conjuntamente con el Ministro de Hacienda, tal como se hizo en la Directriz Nº 17 de 17 horas del 3 de marzo de 1998, cuyo contenido es idéntico a la Nº 15, esta vez con la firma del señor Ministro de Hacienda, conjuntamente con la suya.

    Lo antes expuesto, nos permite una primera conclusión: los bancos estatales, por su condición de entes autónomos, no están excluidos de la función de dirección que corresponde al Estado y, concretamente, al Poder Ejecutivo. Nótese que sería un contrasentido tener banca estatal, pero que no pudiera ésta ser orientada por el Ejecutivo para cumplir con el programa político del gobierno.

    Corresponde, empero, determinar si dicha función puede ser ejercida en materia crediticia, para orientar dicha actividad con criterio selectivo.

II. Posibilidad de directrices en materia de crédito

    Consulta Ud.

"Si el artículo 1º de la Directriz en referencia que obliga a los Bancos del Estado a destinar de manera preferente sus recursos disponibles al otorgamiento de crédito a pequeños y medianos productores y a microempresarios, con especial atención a las mujeres e igualmente a préstamos para vivienda y compra de parcelas, se considera propio de la figura de una Directriz, en ejercicio de la potestad de dirección y gobierno sobre las instituciones autónomas o se trata de una violación a la autonomía administrativa de las entidades bancarias".

    Señala el oficio de mérito que la directriz no establece porcentaje ni montos específicos por sector beneficiario, sino la prioridad para los citados sectores sociales.

    El análisis del punto obliga a centrarse, de previo, en el concepto de directriz.

A. La directriz: fijación de políticas y metas

    Como consecuencia de tal potestad de dirección debe señalarse que, como expresión del poder directivo, la directriz es un medio de ordenar la actuación de diversos organismos en forma racional y coherente, con el objeto de orientar el cumplimiento de los fines públicos que deben perseguir, y lograr que de esa forma la realización de los planes, programas y políticas definidos por el Poder Ejecutivo. Esa ordenación implica la orientación en la forma de alcanzar los fines y metas de la actividad del organismo dirigido y, eventualmente, de los medios para lograrlos, lográndose la coordinación entre los distintos órganos y entes. De esta forma se permite el cumplimiento del principio de la unidad estatal.

    Para desentrañar el concepto de directriz presente en nuestro ordenamiento, retenemos la definición que de ese término hace don Eduardo Ortiz Ortiz:

"...la directriz es un acto administrativo vinculante en cuanto a los fines y particularmente en cuanto a la forma y los medios de la conducta dirigida, en relación con un lapso de gestión y no con un acto determinado, dentro de una relación de confianza que supone un amplio margen de discrecionalidad en el órgano o ente dirigido". E, ORTIZ ORITZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, Departamento de Publicaciones, Universidad de Costa Rica, 1971, p. 30.

    De dicha definición podemos extraer los elementos esenciales de la directriz, que la identifican, separándola, de otros actos. Primero, el valor jurídico de una directriz es el propio de un acto administrativo. Como tal, sujeto a los elementos de perfección, validez y eficacia de dichos actos, salvo disposición expresa en contrario del legislador.

    Empero, el carácter de la directriz no es el propio de una orden ni tampoco el de un reglamento, lo que se debe a la discrecionalidad que conserva el dirigido. De modo que aún cuando la directriz debe ser de alcance general, puesto que se dirige la actividad ("condiciones generales de actuación" resolución Nº 3309-94 del 5 de julio de 1994) y no a un acto concreto del ente concernido, no tiene alcance reglamentario.

    De esta forma es claro que, el Poder Ejecutivo, con fundamento en la competencia que le es atribuida constitucional y legalmente, puede emitirle directrices a todo el conjunto de los bancos estatales (generalidad que es admitida expresamente por la propia Sala Constitucional en las resoluciones supra transcritas).

    Más aún, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de manifestarse sobre el tema a través de sus pronunciamientos. Por ejemplo, en el pronunciamiento C-032-95 de 6 de febrero de 1995 se señaló en la conclusión que "...interpretando de conformidad con la Constitución Política, los bancos estatales, al igual que las demás instituciones autónomas, están sujetos a las directrices que elabore y proponga la Autoridad Presupuestaria en materia salarial, una vez promulgadas formalmente por el Presidente de la República." Posteriormente, se modificó la posición anterior, para señalarse, en lo que interesa, lo siguiente:

"Cabría admitir que el desconocimiento de la nueva norma constitucional -con el sentido antes dicho- sería real y determinaría la inconstitucionalidad del artículo 6º en el tanto expresa o implícitamente excluyera toda sujeción de los bancos estatales a criterios uniformes de política salarial. Esa exclusión implícita se produciría si no existiera en el Estado un órgano con potestad de fijar políticas, incluyendo la salarial, para los bancos estatales.

    Podría afirmarse que los diferentes operadores jurídicos han actuado como si efectivamente fuera de la Autoridad Presupuestaria no existiese ese órgano competente. Se ha atribuido, así, a la competencia de este órgano un alcance del que carece. Como lo puso en evidencia la Sala Constitucional, la Autoridad Presupuestaria carece de un poder directivo. Su función no llega, en efecto, a la emisión de directrices. La Autoridad es un órgano de elaboración de las directrices, lo que resulta de una norma de origen legal, no constitucional. En ese sentido, es un órgano auxiliar de carácter técnico del Poder Ejecutivo y dentro de él, del Presidente de la República. En razón del alcance limitado de su competencia, la Autoridad Presupuestaria no puede ser jurídicamente considerada órgano director de la política estatal en materia salarial.

    De lo anterior se deriva que la afirmación de una competencia amplia de la Autoridad Presupuestaria conduce a un desconocimiento de las potestades del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República, a quienes corresponde por definición la dirección política del Estado y de la Administración Pública. En Costa Rica al igual que en otros ordenamientos, puede afirmarse que:

"...la iniciativa en la fijación de la orientación política corresponde en nuestro sistema político al Gobierno, y dentro de éste, el mayor artífice de la misma es el presidente..." R, CANOSA USERA: "La actividad de orientación política, su relevancia constitucional", en Rev. de Estudios Políticos, N. 67-1990, p. 147.

    Conforme los términos de la resolución de la Sala Cuarta, la definición de la política estatal en materia salarial compete al Presidente de la República, órgano llamado a mantener la unidad de actuación gubernamental, e impulsar y dirigir esa acción del Estado y de los demás entes públicos, en virtud de su condición de Jefe de Estado y de la Administración Pública y de lo establecido en el artículo 26, b de la Ley General de la Administración Pública.

    Por lo que en cumplimiento de la norma constitucional en materia salarial y en ejercicio de sus potestades, el Presidente de la República fija la política salarial aplicable a los bancos estatales, los cuales deberán acatarla en los términos señalados por el artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública. Consecuentemente, la incompetencia de la Autoridad Presupuestaria para preparar directrices en materia salarial respecto de los bancos no permite afirmar que los bancos estatales gocen de libertad para fijar su política salarial y que en razón del artículo 6º de la Ley de Modernización Bancaria esté excluida cualquier política estatal en esa materia." (Pronunciamiento C-130-95 de 7 de junio de 1995) (1)

NOTA (1): Ambos dictámenes partieron de la resolución de la Sala Constitucional Nº 3309-94 en la que se señalaba que era al Presidente a quien le correspondía emitir este tipo de directrices. Dicha posición fue modificada posteriormente en el Voto Nº 6345-97, para señalar que le correspondía al Poder Ejecutivo emitirlas.

    De esta forma, ya esta Procuraduría ha reconocido las potestades del Poder Ejecutivo de definir la dirección política del Estado y de la Administración Pública, a través de directrices, en específico, frente al sector bancario.

B. La orientación selectiva del crédito como parte de la política estatal

    Se cuestiona el contenido mismo de la directriz, en cuanto establece que el crédito de los bancos estatales se dirigirá a determinados sectores sociales. Por lo que debe determinarse si el Poder Ejecutivo tiene potestad para emitir una directriz en esa materia. Es decir, si esa fijación sectorial es compatible con la autonomía de las entidades bancarias.

    Determinar qué actividades o sectores deben ser beneficiarios del crédito, es una decisión que está estrechamente vinculada con la política económica. Puesto que la definición de políticas estatales corresponde a los poderes políticos, se sigue que compete a dichos poderes determinar selectivamente las actividades económico-sociales que consideran deben ser promocionadas, en razón del interés público presente en ellas, así como los sectores sociales que serán favorecidos. Esta determinación abarca el precisar hacia dónde se orienta el apoyo estatal a la iniciativa privada. Una ayuda que, en todo caso, debe comprender siempre los sectores sociales más desfavorecidos en virtud de los imperativos del Estado Social de Derecho, y concretamente de los principios fundamentales de solidaridad y justicia social, que informan el ordenamiento.

    El crédito oficial es una manifestación de la acción administrativa de fomento propia del Estado, particularmente porque se trata de crédito a más largo plazo y de condiciones de amortización normalmente más ventajosas que el privado. Es un estímulo instrumental, condicionado a una finalidad determinada. La actividad que se promueve es seleccionada según opciones políticas:

 "La fundamentación del sistema del crédito oficial así como la amplitud que debe recibir son temas que hay que plantear en el contexto de su consideración como actividad de fomento. Las razones que lo explican son desde luego fáciles de adivinar; máxime habida cuenta de las exigencias que impone el Estado social de Derecho. Son opciones políticas las que en cada momento determinarán los sectores que el crédito oficial comprende; también las que precisan las prioridades y el alcance de las ayudas a otorgar. Los motivos que puede haber para que el crédito oficial se establezca en relación con una serie de actividades y no con otras, las preferencias que al respecto puedan adoptarse, la amplitud y ordenación que para cada caso se señalen, son siempre consecuencia de esas determinaciones políticas que acabo de referir. Se trata, es cierto, de una caracterización que opera de lege ferenda. No obstante, es la única que sirve para explicar las razones a las que en última instancia se debe la determinación de los supuestos que comprenden dentro del sistema del crédito oficial." (Sebastían Martín-Retortillo Baquer, Derecho Administrativo Económico, Sistema Bancario y Crediticio, Tomo II, Distribuciones de La Ley, Madrid, 1991, pág. 190)

    Corresponde recordar que los bancos estatales están obligados a colaborar en la consecución de los objetivos de la política económica del Estado. "Deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades", reza el primer párrafo del artículo 2º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. De allí que no pueda considerarse que constituya una extralimitación del Poder Ejecutivo el que defina como instrumentos de su política, una orientación selectiva del crédito oficial.

    No obstante, el punto puede ser enfocado desde otra perspectiva y concretamente, la titularidad de la competencia para orientar selectivamente el crédito. Ciertamente, la regulación de la mayor parte de los aspectos que atañen al sistema bancario es, generalmente, determinada por el Banco Central, como parte de su política crediticia. Empero, cabe observar que la Ley Orgánica del Banco Central no consagra en su favor la posibilidad de fijar la orientación de crédito por sectores de actividad o poblacionales. Luego, puede estimarse que este punto no es estrictamente de índole técnica, sino de política económica, por cuanto se trata de establecer un vínculo entre objetivos económico- sociales y la necesaria asistencia crediticia hacia ellos. Es esa consideración la que justifica, en criterio de la Procuraduría, que el Poder Ejecutivo pueda orientar la actuación de la banca estatal, señalando sectores prioritarios para el crédito oficial.

    Los puntos 1 y 2 de la Directriz, que se están analizando, lo que hacen es señalarle a todos los bancos estatales -generalidad que es aceptada expresamente por la Sala Constitucional en las resoluciones transcritas al inicio- sobre la forma en que deben orientar el crédito. Les define una política económica a cumplir, concepto que no se encuentra comprendido dentro de la autonomía administrativa, sino de gobierno, y consecuentemente sujeto a las potestades de dirección reguladas legalmente en los artículos 98 a 100 de la Ley General de la Administración Pública.

    En ellos, no se le está ordenando actuar al ente, no se le está impidiendo que actúe; pero sí se está determinando que sí actúa, lo haga en una determinada dirección, lo que es compatible con el concepto de directriz y con la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema.

    Conforme lo antes expuesto, considera la Procuraduría que los artículos 1º y 2º de la Directriz Nº 15, numerales idénticos que se encuentran contenidos en la Directriz Nº 17 de las 17 horas del 3 de marzo, publicada en el Alcance Número 16 a la Gaceta Número 47 de 9 de marzo, ambos del año en curso, no contrarían la autonomía administrativa de los bancos estatales.

C. En cuanto al límite al crecimiento del crédito

    La quinta pregunta formulada dice:

"Si el Artículo 3º de la Directriz que obliga a los Bancos del Estado acatar las disposiciones contenidas en el Programa Monetario del Banco Central en cuanto a la expansión del crédito al sector privado constituye el ejercicio de la potestad de gobierno sobre esas entidades o infringe su autonomía administrativa. Obsérvese que en este caso la Presidencia de la República y el Consejo de Gobierno se limitan a hacer cumplir lo ya dispuesto por el Banco de Costa Rica (sic) para 1999, refiriendo a las disposiciones vigentes para los meses que transcurren entre octubre de 1998 y diciembre de 1999"

    Para la mejor comprensión del punto, corresponde transcribir el citado artículo 3º:

"Los bancos comerciales del Estado acatarán cada año las disposiciones contenidas en el Programa Monetario del Banco Central de Costa Rica, en cuanto a la expansión del crédito al sector privado. Concretamente en 1999 se respetarán las disposiciones vigentes para el período comprendido entre octubre de 1998 y diciembre de 1999"

    Dado el contenido de este artículo, puede estimarse que el Poder Ejecutivo hace suyo el citado Programa Monetario, en lo que se refiere al crédito al sector privado, integrándolo dentro de su plan global de acción. Al hacerlo, fija como meta de las operaciones crediticias de los bancos estatales hacia el sector privado, el límite contemplado en el Programa Monetario. En ese sentido, la meta es que no se sobrepase el límite cuantitativo que contempla el Programa Monetario.

    Puede discutirse si ese límite excede el cometido propio de las directrices de "fijar las condiciones generales de actuación" de los bancos, para imponerle una actuación determinada y condicionada por un límite. Estima la Procuraduría, empero, que al presente caso es aplicable el criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación con el artículo 19 de los Lineamientos Generales de Política Presupuestaria para 1994, Decreto Ejecutivo N. 22434-H de 12 de agosto de 1993, artículo que establecía un límite para el crecimiento de los gastos corrientes en el presupuesto de 1993. La Sala resolvió que, a diferencia de lo dispuesto en el Decreto N. 22433-H de misma fecha (porcentajes de déficit o superávit para cada institución concernida), el límite general establecido no violentaba la autonomía administrativa del Instituto Nacional de Aprendizaje:

"Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas. Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto N. 22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188, no resulta inconstitucional". Resolución Nº 6345-97 antes citada.

    Si bien en el caso que ocupa nuestra atención, el límite no se le está fijando a toda la Administración Pública, es lo cierto, según ya se indicó supra, que el requisito de generalidad que deben cumplir las directrices se refiere a todas las instituciones autónomas, o a un conjunto de ellas, citado justamente la Sala Constitucional como ejemplo, el caso de los bancos del Estado. Consecuentemente, al ordenarle a los bancos estatales someterse al programa Monetario del Banco Central, lo que hace es integrar éste a los criterios de planificación nacional, determinándole una meta o política a cumplir.

    Asimismo, el límite que se les está estableciendo a través de la sujeción al Programa Económico del Banco Central es el mismo para el conjunto de instituciones afectadas y, consecuentemente, es una situación similar a la que la Sala planteó en el segundo párrafo supra transcrito. Por ende, el mismo resulta constitucional.

III. La obligación de presentar informes

    Consulta Ud.:

"Si el artículo 4º de la Directriz que obliga a los Bancos del Estado a presentar cada semestre un informe al Consejo de Gobierno, detallando el avance en el cumplimiento de la Directriz constituye el ejercicio legítimo de la potestad de dirección o violenta la autonomía administrativos de esos Bancos".

    Conforme el citado artículo 4º, los bancos estatales están obligados a presentar cada semestre un informe que detalle el cumplimiento de lo dispuesto en la directriz. ¿Es compatible la autonomía administrativa con la obligación de presentar informes?

    Cabe recordar, al efecto, que el propio artículo 140 en su inciso 8 dispone como atribución del Poder el vigilar el funcionamiento de los servicios públicos, por lo que no puede estimarse que la obligación de presentar informes entrañe el establecimiento de una relación de tipo jerárquico entre el Poder Ejecutivo y los citados bancos. Máxime que en el caso de los bancos estatales están en el deber de colaborar con el Ejecutivo en el logro de la política económica. Debiendo entenderse, como se indicó, que se trata simplemente de un mecanismo de información y retroalimentación al Ejecutivo sobre el logro de las metas en cuestión.

    Es por ello que la exigencia del Poder Ejecutivo de que los bancos deban rendirle un informe al Consejo de Gobierno no significa lesión a la autonomía de tales entes.

    Como la propia directriz lo indica, la presentación de informes tiene como objeto permitirle al Gobierno constatar el cumplimiento de la directriz. Se trata de un mecanismo de verificación de la directriz que no puede considerarse, per se, contrario a la autonomía administrativa de los bancos.

    Por el contrario, tanto la Ley General de la Administración Pública como la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada al inicio son contestes en que la potestad de dirección implica la de vigilancia del cumplimiento de las directrices. En este específico caso, la propia directriz establece un mecanismo de verificación que en modo alguno puede violentar la autonomía, puesto que está fundamentado tanto en el artículo 188 constitucional, como en los numerales 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

    Debe tomarse en cuenta, asimismo que en el caso de miembros de instituciones autónomas, la ley especifica que quien debe sancionar el incumplimiento de las directrices es el Consejo de Gobierno; distinción necesaria dado que en virtud de lo dispuesto el artículo 147 inciso 4) de la Carta Magna y desarrollado en diversas leyes, como la 4646 de 20 de octubre de 1970, 5507 de 19 de abril de 1974 y 7558 de 3 de noviembre de 1995, éste el órgano competente para hacer los nombramientos en dichos puestos. De esta forma, la Ley General es consecuente al establecer que el órgano que debe sancionar el incumplimiento de las directrices por parte de los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas, es el Consejo de Gobierno.

    Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que en estos supuestos, dicho órgano también tiene potestad para vigilar el cumplimiento de las directrices que le fueron impartidas al ente autónomo.

    Es por ello que la obligación establecida en la directriz en el sentido de que los Bancos deban presentar un informe cada seis meses al Consejo de Gobierno detallando el avance de su cumplimiento, es una forma de establecer la posibilidad de verificación del cumplimiento de ésta por el órgano competente para sancionar su incumplimiento. Lo anterior, consecuentemente, es compatible con el concepto de autonomía que comprende el poder de dirección.

   Nótese que la presentación de ese informe, en modo alguno, determina el ámbito singular de actuación de cada institución. No la ordena actuar en un determinado sentido en su gestión; no es una autorización para actuar; no está condicionando la gestión del ente; características que sí son incompatibles con la autonomía. Simplemente solicita la entrega de una información, que, como ya se analizó, puede ser cumplida o no, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a los miembros del órgano colegiado responsable.

IV. La emisión de directrices para el sector privado

    Consulta Ud.:

"Si es posible constitucional y legalmente promulgar una Directriz que obligue a los Bancos privados en los mismos términos que la Directriz actual se dirige a los Bancos del Estado o, si por tratarse de entidades privadas se encuentran excluidas de ser objeto de la potestad de dirección gubernamental. Debe entenderse, en todo caso, que los bancos privados están incluidos en el Programa Monetario del Banco Central en los términos allí establecidos".

    La actividad de orientación política se ejerce tanto sobre el Estado como sobre la sociedad civil. El punto es determinar los instrumentos que pueden ser utilizados en relación con los sectores estatales y privados de la economía.

    Particularmente, en orden a la dirección política y administrativa, resulta claro que dichas funciones son ejercidas respecto del sector estatal, pero no respecto del privado. Ello se funda en el alcance mismo de esa relación y la circunstancia de que corresponde a los agentes privados determinar los fines de su acción, sin que esa determinación pueda ser obra de los poderes públicos, que lo que pueden hacer es influirla a través de políticas de fomento o bien, en los supuestos previstos en el artículo 28 de la Constitución Política, prohibiendo o regulando ciertas actividades en razón de los fines a que se dirigen.

    De esta forma, existe una clara diferencia entre las potestades del Poder Ejecutivo en relación con sus entes u órganos, las que dicho Poder tiene en su relación con los particulares.

    Nótese que todo el análisis que se ha realizado en este estudio ha partido, porque así era necesario, del concepto de autonomía comprendido en el artículo 188 de la Carta Magna y de las potestades del Poder Ejecutivo consagradas también a nivel constitucional, para así, finalmente, poder determinar las competencias que le han sido asignadas a uno u otro órgano y las relaciones existentes entre ambos; materia muy distinta, en virtud de su propia naturaleza, a las que pueden existir entre el Poder Ejecutivo y los particulares.

    Consecuentemente, los Bancos del Estado se encuentran en una posición tal que permite que el Ejecutivo les pueda emitir directrices, según ya se analizó. Es más, es la razón de ser que justifica la existencia de la banca estatal. Por el contrario, en relación con los bancos privados no existe tal relación. En este último supuesto, se trata de una actividad privada y, consecuentemente, del ejercicio de una o varias libertades públicas, sujetas únicamente a los principios constitucionales y a las regulaciones establecidas por ley. No existe norma legal alguna que permita al Poder Ejecutivo emitirle directriz a los bancos privados, y, además de lo ya expuesto, encontrándose éste sujeto al principio de legalidad, se llega a la conclusión de que no puede emitir una directriz dirigida a los Bancos privados en los mismos términos que la que se consulta.

Aclaración final

    De otra parte, debe observarse que la consulta que ocupa nuestra atención concierne a un acto determinado, ya adoptado y que se encuentra surtiendo efectos. En consecuencia, en tal tesitura, no procedería la emisión de un dictamen con efectos vinculantes, según ha dispuesto, con arreglo a nuestra Ley Orgánica, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor.

    Del señor Presidente con las muestras de consideración y respeto, muy atentamente,

 

Dr. Román Solís Zelaya                                 Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador General de la República           Procurador General Adjunto

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OJ-043-1999

 

DIRECTRIZ. PODER EJECUTIVO. CRÉDITO OFICIAL.

    Mediante oficio de fecha 4 de marzo de 1999, el Presidente de la República consulta a esta Procuraduría diversos aspectos en torno a la Directriz Nº 15 de 19 de enero de 1999. Se solicita opinión en cuanto a :

1) La constitucionalidad de una directriz relativa al destino del crédito otorgado por los bancos estatales; 2) Constitucionalidad de una directriz que obligue a los bancos estatales a acatar disposiciones del Programa Monetario del Banco Central en cuanto a expansión del crédito al sector privado;

3) Constitucionalidad de la obligación establecida para los bancos estatales de presentar informes sobre el cumplimiento de la directriz;

4) Constitucionalidad de una directriz dirigida al sector bancario privado.

    Por oficio O.J.- 043-99 del 8 de abril de 1999, el Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya y el Procurador General Adjunto, Lic. Farid Beirute Brenes, luego de analizar la potestad de dirección del Poder ejecutivo y su relación con el concepto de autonomía, la función de dirección política, la emisión por parte del Poder Ejecutivo de directrices para los Bancos Estatales, dan respuesta a la misiva en los siguientes términos:

1) Es atribución constitucional, la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las instituciones autónomas en el orden de prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su cumplimiento, sin embargo tal facultad encuentra sus límites en el concepto de autonomía de las instituciones autónomas.

2) Los bancos estatales, por su condición de entes autónomos, no están excluidos de la función de dirección que corresponde al Estado, y concretamente al Poder Ejecutivo.

3) El Poder Ejecutivo puede orientar la actuación de la banca estatal, señalando sectores prioritarios para el crédito oficial, en razón de tratarse de la fijación de objetivos a cumplir en el desarrollo de las políticas económicas.

4) El límite al crecimiento del crédito establecido en la Directriz no violenta la autonomía de los Bancos Estatales, ya que lo que se hace es integrar a estos a los criterios de planificación nacional, determinándoles una política o meta a cumplir.

5) La obligación de presentar informes detallando el avance de la aplicación de la Directriz no establece una relación de tipo jerárquico entre el Poder Ejecutivo y los Bancos Estatales, ni lesiona su autonomía.

6) Los Bancos Privados no están sujetos a la potestad de dirección del Poder Ejecutivo ya que se trata del ejercicio de una actividad privada, sujeta solamente a las regulaciones constitucionales y legales.