Opinión Jurídica : 049 - del 29/04/1999

OJ-049-1999

San José, 29 de abril de 1999

Señor

Rodolfo González Blanco

Subgerente

BANCO CENTRAL DE COSTA RICA

Estimado señor:

Con la anuencia del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su Oficio Subg-09-99 de 5 de febrero de este año, mediante el cual solicita a este Despacho el criterio técnico jurídico de lo siguiente:

1.-" ¿Si los abogados que se acogieron al régimen de prohibición que establecía anteriormente el artículo 27 del Convenio de Partes, suscrito entre el Banco Central de Costa Rica y sus Trabajadores, pueden ejercer la función notarial libremente?

2.- ¿Alcance de la prohibición en aquellos casos en que un puesto requiera una especialidad u otra, por ejemplo, Licenciado en Derecho o Licenciado en Ciencias Económicas; si el funcionario que desempeña ese puesto tiene las dos especialidades ¿podrá ejercer una de ellas en forma liberal? O bien si el puesto sólo requiere una especialidad y ésta se cumple pero el funcionario posee una segunda carrera ¿puede éste ejercerla libremente? "

En relación con los aspectos planteados, la entidad consultante explica que:

"1.-(...)derivado de los derechos adquiridos por el personal en el artículo 27 del Convenio de Partes suscrito con los trabajadores en 1984, y renovado en 1988, tiene vigente un régimen de prohibición que cubre los cargos profesionales, entre los que se hallan los ocupados por profesionales en la Asesoría Jurídica, ubicados en las clases de Abogado, Abogado (2), y Abogado Jefe, contenidas en el manual del Sistema de Clasificación de Puestos.Dicho manual estipula para esas clases el requisito académico de Licenciado en Derecho.

2.- Las disposiciones relativas a la aplicación de ese Régimen establecen un estipendio económico para compensar la prestación exclusiva de servicios del titular del cargo con esta Institución, relacionando la porcentualidad del pago con el grado académico del funcionario, fijándose un 65% para los profesionales a nivel de licenciatura."

Los contratos de prohibición respectivos identifican el cargo que ocupa la persona, de manera que sus titulares quedan enterados y suscriben ese documento aceptando que las actividades derivadas del ejercicio de su puesto serán prestadas únicamente al Banco Central de Costa Rica."(sic)

I.-CRITERIO DE LA INSTITUCIÓN CONSULTANTE:

Por otra parte, la División Administrativa del Banco Central de Costa Rica es de la opinión de que "...el régimen de prohibición por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión que sirve de requisito para desempeñar el puesto que el servidor ostenta y las actividades relacionadas con ésta. En este caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio". Continúa indicando ese Departamento, que el rubro que se les paga a los funcionarios de esa entidad comprende la profesión del "derecho" en su totalidad, integrándose dentro de este concepto la función notarial, y que en tal sentido, "el contrato de prohibición se establece "que se exceptúan de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, la docencia, siempre y cuando se dedique a ella como máximo un cuarto de tiempo, fuera de la jornada ordinaria laboral, así como el ejercicio profesional cuando se trate de intereses personales o los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados, en cuyo caso deberá comunicar por escrito al Departamento de Recursos Humanos, su decisión de hacer uso de tales excepciones." Amén, de que "dentro de la declaración jurada firmada para acogerse a los beneficios derivados del régimen de prohibición se establece "declaro bajo juramento que no he prestado servicios a terceros en actividades particulares...", lo cual hace presumir, dentro del espíritu de la buena fe que priva en los contratos de trabajo que la actividad ejercida con los particulares es en la profesión de Derecho y no sólo como Abogado. Inclusive, revisando el Manual de Puestos vigente en el Banco Central se establece como ejemplos de las tareas que debe realizar el abogado "realizar trabajos de toda naturaleza en el campo notarial".

Contrario a lo expuesto, los funcionarios que pertenecen a la Asesoría Jurídica del citado Banco, mantienen la posición de que el ejercicio del notariado debe estar excluido de los alcances de la prohibición, y que en ese sentido, no les acoge la prohibición para cartular.

II. - CONSIDERACIÓN PREVIA:

De acuerdo con el contenido de su consulta, es necesario apuntar que, de conformidad con los artículos 1,2,y 3 inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, este Despacho se encuentra imposibilitado para pronunciarse sobre casos concretos como el planteado allí, pues es el Órgano superior, técnico-jurídico de la Administración Pública; y como tal, encargado solamente de emitir informes, dictámenes y asesoramiento que de cuestiones jurídicas le solicite el Estado; amén de que sus pronunciamientos son de acatamiento obligatorio para el resto de las instituciones públicas. De manera que, corresponde a ese reparto administrativo, resolver la situación tratada y no, a esta Procuraduría.

Pese dicha observación, se procederá a emitir una opinión jurídica de lo sometido a nuestra consideración, la cual no tiene la virtud de ser vinculante para la Administración activa que consulta, sino que, sirve a la respuesta que en este asunto se vierta; no sin antes, hacer referencia a tres puntos importantes que atañe al tema de examen, ordenados así:

III. LA TEORÍA DE LAS INCOMPATIBILIDADES EN LA FUNCION PUBLICA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

En primer término, débese tomar en cuenta en este análisis, la situación de las incompatibilidades en la función pública, toda vez que, es el fundamento principal de lo que legalmente se ha dictado sobre el impedimento del funcionario público para ejercer, en forma liberal, el notariado, según lo estipulado en los incisos b) y f) del artículo 4 del nuevo Código Notarial.

En nuestro medio jurídico, el personal público se encuentra limitado a desempeñar cualquier otra labor o actividad que potencialmente contravenga los intereses de la Administración para la cual presta sus servicios. En este sentido, no podría realizar ningún negocio o actividad que comprometa los deberes de la imparcialidad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, lo que en palabras de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tienen su soporte en las propias máximas constitucionales del principio de legalidad, de la responsabilidad de los funcionarios públicos, así como en la exigencia de que la Administración Pública debe funcionar a base de idoneidad y eficiencia. En esa medida de pensamiento, dicha incompatibilidad, no puede siempre quedar sujeta al pago de una compensación económica, sino que, por razones éticas y morales se prohíbe el surgimiento de vínculos que puedan causar colisión de intereses particulares con los de la Administración Pública. Así, y en concordancia con la autorizada doctrina (1), lo ha externado el Órgano de Control de Constitucionalidad- entre otros- a través del voto No. 5549-95 de las 15: 15 horas del 15 de octubre de 1995, cuando en lo conducente, señaló:

NOTA (1): "...En segundo lugar, hay incompatibilidad para ejercer el cargo de notario por aceptación de otros cargos. Ávila, con todos los tratadistas en esta materia - que siguen los preceptos de la Ley Notarial y del Reglamento- distingue entre incompatibilidad de ejercicio y titularidad e incompatibilidad de simple ejercicio. Producen la primera "los cargos que llevan aneja jurisdicción, los empleos públicos que devenguen sueldo gratificación de los presupuestos generales, provinciales o municipales..." (Rafael) Gómez Pérez, "Deontología Jurídica", Ediciones Universidad de Navarra S.A. Pamplona, 1982, p. 148.-

"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado-." En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o del de sus clientes o familiares, según sea el caso, porque "... qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en vía administrativa. " (Sentencia No. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

La Sala ha considerado que la función pública merece protección. De ahí, que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, si con ello peligra el estricto cumplimiento de sus deberes, o pueda verse comprometida su imparcialidad o su independencia."

Otro Voto Constitucional que merece considerarse en este estudio, por hacer referencia clara a la figura de comentario, es el Número 649-93 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del 9 de febrero de 1993, que en lo que interesa, dice:

"Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9°), del principio - deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)."

Por lo expuesto, ha quedado determinado el grado de responsabilidad que adquiere el funcionario con la Administración Pública, en tanto, previo a ocupar un cargo dentro de ese sector, debe desvincularse de toda otra actividad de trabajo que distraiga o se contraponga potencialmente los intereses del Estado. Tal ha sido el compromiso constitucional adquirido al inicio de la relación de servicio con el Aparato Estatal, que al prestar juramento por la observancia y cumplimiento de la Constitución Política y las leyes, se ha sometido el servidor a un régimen estatutario, estricto y diferente al régimen de servicios privados, según lo indicado arriba, y que tiene sustento categórico en lo estipulado por el artículo 11 del Código Constitucional al establecer:

"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes..."

IV.- DEL DICTAMEN No. C-232-98 DE 4 DE OCTUBRE DE 1998:

Presupuesto fundamental en este examen corresponde a las disposiciones de la nueva legislación notarial, (2) cuyo articulado, en lo que aquí concierne, fue analizado por este Despacho, mediante el Dictamen No. C-232-98, señalando lo siguiente:

"En lo que atañe al régimen de empleo público, el citado Código pone su empeño en recalcar la restricción del ejercicio notarial a los funcionarios, pero esta vez , de todas las instituciones públicas que, por ocupar un cargo en las mismas, no podrían dejar de lado los deberes y obligaciones, que como tales tienen bajo su responsabilidad; ya que, en el supuesto de ejercer esa doble actuación, podría perjudicar los intereses del usuario y los de la Administración Pública en toda su magnitud, según observamos en líneas atrás. Así lo dejó claro el Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Orlando Aguirre, al subrayar que:

"Sobre este tema ya habíamos discutido en su oportunidad, y no había quedado muy conforme en los términos como quedó regulado, porque el planteamiento que se había hecho originalmente, así lo habíamos planteado con el ICODEN, era que- y lo hicimos en relación con el servicio público en general- los servidores públicos no pueden a la vez ser notarios públicos, no pueden ejercer ambas cosas.

Hay un fallo muy interesante de la Sala Constitucional, porque se incluyeron unas consideraciones en el sentido de que hay hasta una cuestión ética de por medio, porque un notario, si es servidor público y tiene una notaría abierta, es muy posible que distraiga tiempo de su propio trabajo para poder atender otras cosas, que no es conveniente, aparte de esto la objetividad que representa el ser empleado. (Ver actas del Expediente Legislativo No. 10102, folio 1235)"

NOTA (2): Ley No. 7764 de 17 de abril de 1998, el cual rigió después de seis meses de su promulgación.

Veamos, lo que finalmente se patentizó en las nuevas disposiciones del indicado cuerpo normativo, acerca de lo discutido en el seno de la Asamblea Legislativa para su promulgación, y que resulta de interés en este análisis.

"Artículo 3.- Requisitos:

"(a, b, c, d)"

e) Tener oficina abierta al público en Costa Rica, excepto si se

trata de notarios consulares."

"Artículo 4.- Impedimentos:

Están impedidos para ser notarios públicos:

a)...

b) Quienes se encuentren imposibilitados para tener oficina abierta

al público.

c)...

d)...

e)...

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

g)"

"Artículo 5.- Excepciones

Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del artículo anterior:

a)...

b)...

c)...

d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios."

"Artículo 6.- Deberes del notario.

Además de las obligaciones y los deberes resultantes de la presente ley, los notarios públicos están obligados a tener oficina abierta al público y brindar los servicios que se les requieran, de lo cual solo pueden excusarse por causa justa, moral o legal. Deben asesorar debidamente a quienes les soliciten los servicios para la correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen."

"Artículo 7.- Prohibiciones

Prohíbese al notario público

Atender asuntos profesionales de particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios (...)

"Artículo 8.- Regulaciones para la Administración Pública.

(...)

"Artículo 10.- Solicitud de inscripción

La persona interesada en que se le autorice para ejercer la función notarial, deberá solicitarlo por escrito a la Dirección Nacional del Notariado. La solicitud deberá acompañarse de los siguientes documentos:

(...)

d) La indicación del lugar donde tiene abierta al público su

oficina notarial

e)...

Una declaración jurada del interesado de que no tiene ninguno de los impedimentos señalados en el artículo 4 de este Código."

"Artículo 24.- Atribuciones:

Son atribuciones de la Dirección Nacional del Notariado:

"(a,b,c,d,e,f,g,h)"

Velar porque los notarios tengan oficina abierta al público y cumplan con la ley y demás disposiciones, directrices o lineamientos de acatamiento obligatorio"

En lo que toca a su consulta, se hace necesario ordenar armoniosamente las normas transcritas, e incluso con otras del ordenamiento público en general, recurriendo a la "hermenéutica jurídica" a fin de obtener una interpretación de sus textos, ajustada a lo que el legislador quiso resguardar de la función pública.

Desde la técnica legal apuntada, se tiene en primer lugar que, dentro de los requisitos importantes que debe tener un notario, está "el tener oficina abierta al público", por eso, para ese efecto el inciso d) del citado numeral 10 le conmina al momento de inscribirse como tal, a la Dirección Nacional del Notariado, la exigencia de indicar el lugar en donde se ubica su despacho notarial, ya que una de sus obligaciones esenciales, es atender, en forma objetiva y neutral, a toda persona que le solicite sus servicios sin excepción alguna, salvo que por causa justa, legal o moral se lo impidiere. De ahí que, por virtud de esas responsabilidades, la misma normativa, en su artículo 24, inciso i), confiere la atribución a ese Órgano para velar que realmente el notario cumpla con todas esas disposiciones legales.

Conforme los deberes señalados, se encauza la razón de ser del inciso f) del artículo 4 cuando prevé el impedimento de ejercer la función de notariado en aquellas personas que ocupan un cargo estatal, el cual, se le antepone las excepciones que contiene el artículo 5 citado, ya que podrían cartular, "las personas que laboran como docentes en entidades públicas, los magistrados, jueces o alcaldes suplentes cuando sus nombramientos no sobrepasen el tiempo de tres meses; los notarios de la Notaría del Estado, los funcionarios consulares en cuanto no contraríe con las disposiciones legales de la dependencia a que pertenecen. Así como también podrán notariar, los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, de las instituciones públicas y municipalidades que se encuentren nombrados a plazos fijos, y por ende excluidos del Régimen de Servicio Civil, que no gocen de sobresueldo o de alguna otra compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva para el ejercicio de una profesión o profesiones, según el ordenamiento que las rige; amén de que no exista superposición horaria ni disposición institucional que le limite la labor de cuestión.

En relación con lo que dispone el mencionado inciso d) del numeral 5, valga aclarar que, cuando ahí se prescribe la posibilidad de que un grupo específico de funcionarios pueda ejercer el notariado, lo hace teniendo en consideración de que no se trate de funcionarios comunes y corrientes, sino de aquellos que, por las especiales características de sus cargos, no les liga los principios de los numerales 191 y 192 de la Carta Política, a saber: "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración." Y "Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

De lo anteriormente transcrito, se aprecia con meridiana claridad, que por virtud del nuevo Código Notarial, se impide, expresamente el ejercicio privado del notariado a aquellos servidores públicos que ejerzan cargos en cualquier dependencia del Sector Público, incluyendo, claro está, a los empleados del Banco Central de Costa Rica, que como institución descentralizada del Estado(3) se encuentra sometida a los principios de empleo público que establecen los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. Siendo lo exceptuado en el numeral 5 ibídem, los únicos supuestos en que podrían los servidores notariar, en tanto, no ocupen tiempo y lugar de trabajo para atender sus asuntos, amén de que "cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, no podrían cobrar honorarios, según lo establecido en los numerales 7, inciso b) párrafo primero del artículo 7 y segundo párrafo del artículo 8 del citado cuerpo normativo.

NOTA (3): Inciso 1) del artículo 189 de la Carta Política y 1 de la Ley No. 7558 de 3 de noviembre de 1995, y doctrina que los informa.

V.- ORIGEN Y VIGENCIA DEL REGIMEN DE PROHIBICION DE LOS FUNCIONARIOS DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA, SEGUN ARTICULO 27 DEL CONVENIO DE PARTES:

De acuerdo con los antecedentes aportados a su consulta y estudio hecho por este Despacho, el referido régimen de prohibición se conceptualizó en los mismos términos que el dispuesto en la atípica disposición que contiene el artículo 101 de la Ley Presupuestaria No. 7015 de 22 de noviembre de 1985, por virtud del cual, rige al personal técnico de la Auditoría General de Bancos.

Dicha norma, en lo atinente, dice:(4)

"El personal técnico de la Auditoría General de Bancos recibirá los beneficios económicos de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas y quedará sujeto a la prohibiciones de dicha ley."

NOTA (4): Este sobresueldo comenzó a aplicarse en el Sector Público, mediante la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios de la Administración Tributaria, sujetos a la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Posteriormente, este estipendio salarial se hizo extensivo a otras áreas del Sector Público; verbigracia, mediante la Ley Número 6008 del 9 de diciembre de 1976, se aplicó "el incentivo por prohibición" a los licenciados y egresados del Tribunal supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República. Más tarde con la promulgación de la Ley No. 6222 de 2 de mayo de 1978, se le otorgó igual beneficio a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo y Judicial, a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (hoy artículo 244 de la Ley No. 7333 de 31 de marzo de 1993) etc.

Con ese soporte legal, señala la citada Asesoría Jurídica, se estipuló el Régimen de cuestión, mediante el Laudo Arbitral - originado por las Sentencias Números 1946 de 26 de diciembre de 1986, 1662 de 16 de noviembre de 1987 y 1 de 4 de enero de 1988, todas del Tribunal Superior de Trabajo de San José - donde el artículo 27 establecía, en lo conducente:

"(...) El Banco exigirá de acuerdo con la naturaleza de las funciones de aquellas clases de puestos en que estime conveniente que sus titulares no pueden ejercer externamente funciones afines a su cargo. En estos casos el Banco le compensará económicamente de acuerdo con la escala porcentual aplicada a la base de la prohibición que rige para los funcionarios de Auditoría General de Bancos..." (Lo resaltado no es del texto original)

También, lleva razón el Asesor Legal de mención, al detallar que, a raíz del Voto Constitucional Número 1696-92 de 23 de junio de 1992, implicó también la inconstitucionalidad del indicado Laudo arbitral, y en consecuencia, claro está, lo que estipulaba el artículo 27 de cita; teniendo, muy a la vista, la procedencia de los derechos adquiridos y situaciones consolidadas de los servidores que fueron beneficiados por el extinto "Convenio de Partes", sobre todo, cuando hace referencia al Voto No. 3285-92 de las quince horas del treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos,(5) que en lo atinente, dice:

"POR TANTO: Se adiciona y aclara la sentencia No. 1696-92 de las quince y treinta horas del día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y dos, cuya fecha se aclara, en la siguiente forma: a) en cuanto a los laudos sin plazo, con prórroga automática o prorrogados de hecho, las cláusulas que reconozcan derechos directamente a favor de los servidores o de su organizaciones sociales, se mantendrán vigentes hasta el 31 de diciembre de 1993, por razones de equidad; las restantes cláusulas se tendrán por fenecidas a la fecha de publicación del fallo de la Sala; b) al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla del apartado anterior, se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos."

NOTA (5): Voto que viene a adicionar el No. 1696-92 de cita.

Como se ha dejado observar de lo dicho, la disposición que imponía el "régimen de prohibición" del personal de esa entidad bancaria, ha quedado insubsistente, al tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en los Votos de referencia, manteniéndose los derechos adquiridos, de aquellos funcionarios que adquirieron el beneficio salarial del 65% al amparo de lo que fue esa normativa, los cuales constituyen el quid del presente estudio.

VI.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA:

1.- En cuanto a la primera interrogante, "¿Si un profesional en Derecho, contratado por la Administración, como abogado y que se acogió al Régimen de Prohibición como tal, puede ejercer la función de notariado libremente?" hay que responder que, de acuerdo con todo lo expuesto en las secciones III y IV del presente trabajo, así como lo regente en el numeral 4, inciso f) del nuevo Código Notarial, y "principio de legalidad", rector de toda la actividad de la Administración Pública, hoy, ningún funcionario que ocupe un cargo "en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas bajo modelos organizaciones del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.", puede ejercer la labor de notariado, a diferencia de la anterior Ley Orgánica del Notariado, que limitaba el ejercicio liberal del notariado solamente a los empleados de las Municipalidades y de los Poderes Ejecutivo y Judicial.

Actualmente, dice la norma de cita:

"Artículo 4.- Impedimentos

Están impedidos para ser notarios públicos:

(a,b,c,d,e,...)

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público incluso en las estructuradas según modelos organizaciones del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado."

De ahí que, de acuerdo con la disposición legal transcrita, ningún funcionario de la Administración Pública pueda ejercer, liberalmente, el notariado, a excepción de aquellos presupuestos, que en forma taxativa enumera el artículo 5 ibídem.

De lo anterior deriva, que a partir de la vigencia de esa nueva legislación, toda aquella normativa que regula o regulaba en la Administración Pública la posibilidad de ejercer la materia de cuestión, queda derogada tácitamente.

Tal directriz jurídica tiene sustento no sólo en lo que dispone el artículo 8 del Código Civil costarricense (6), sino en lo que la autorizada doctrina entiende como "la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma (...) se inserta en el sistema normativo, de tal manera que no sólo deroga los preceptos incompatibles de la disposición a la que viene a sustituir formalmente (derogación tácita directa) sino de cualesquiera otras normas con las que se dé la misma relación de incompatibilidad, "derogación refleja o por vaciamiento."(7)

NOTA (6): Art. 8 del Código Civil: "Las leyes se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

NOTA (7): SANTAMARIA PASTOR, Juan Alonso, Apuntes de Derecho Administrativo, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, Tomo I, 5ta. Edición, 1987, p.

Por las razones jurídicas expuestas, resulta innecesario para la pregunta que toca este aparte, hacer referencia al régimen de prohibición que existía antes de la emisión del, tantas veces, citado Voto No. 1696-92, si con la recién analizada disposición del Código Notarial se disipa cualquier duda sobre la limitación del ejercicio de la función notarial del funcionario en la Administración Pública. De manera que, los abogados del Banco Central de Costa Rica les está vedado ejercer dicha función, por existir norma expresa que así lo establece.

2.- Respecto del "¿Alcance de la prohibición en aquellos casos en que un puesto requiera una especialidad u otra, por ejemplo, Licenciado en Derecho o Licenciado en Ciencias Económicas; si el funcionario que desempeña ese puesto tiene las dos especialidades ¿podrá ejercer una de ellas en forma liberal? O bien si el puesto sólo requiere una especialidad y ésta se cumple pero el funcionario posee una segunda carrera ¿puede éste ejercerla libremente?" es necesario para la respuesta, tener presente de nuevo, el citado artículo 27 del extinto Convenio de Partes, que en lo que interesa, disponía:

"(...) El Banco exigirá de acuerdo con la naturaleza de las funciones de aquellas clases de puestos que estime conveniente que sus titulares no pueden ejercer externamente funciones afines a su cargo. En estos casos el Banco le compensará económicamente de acuerdo con la escala porcentual aplicada a la base de la prohibición que rige para los funcionarios de la Auditoría General de Bancos pero extensible a otros puestos ...." (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Dentro de ese contexto imperativo y teniendo como norte la remisión que hace la normativa convencional a la "prohibición que rige para los funcionarios de la Auditoría General de Bancos" con fundamento en la Ley #5867 de 15 de diciembre de 1975 (8), la Institución consultante, procedía a suscribir los denominados "contratos por prohibición", con los titulares de los puestos" que considerara oportuno someterlos al sistema, por la índole de sus funciones. Ello, con la finalidad de que los servidores se dedicaran, en forma exclusiva y permanente, a la asignatura encomendada, a cambio del plus salarial allí establecido ; exceptuándose de su aplicación " la docencia, siempre y cuando se dedicara como máximo un cuarto de tiempo, fuera de la Jornada Ordinaria Laboral, así como el ejercicio profesional cuando se trate de sus intereses personales o los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados, en cuyo caso debía comunicar por escrito, al Departamento de Recursos Humanos, su decisión de hacer uso de tales excepciones."

NOTA (8): Tal y como lo estipuló el artículo 101 de la Ley de Presupuesto No 229 de 22 de noviembre de 1985: "El personal técnico de la Auditoría General de Bancos recibirá los beneficios económicos de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas y quedará sujeto a las prohibiciones de dicha ley."

Valga la aclaración de lo recién expuesto, en el sentido que pese la naturaleza obligatoria del régimen de cita, en el tanto, la disposición de análisis indicaba que: "El Banco exigirá de acuerdo con la naturaleza de las funciones de aquellas clases de puestos que estime conveniente que sus titulares no pueden ejercer externamente funciones afines a su cargo..." en la práctica, se suscribían contratos con la Administración para recalcar el puesto y deber de acatar las disposiciones que esa clase de normativa ordenaba al funcionario en la exclusividad de sus funciones con la entidad bancaria, según lo manifestado en su Oficio. Así, de la propia letra de la recién mencionada norma, se extraía, diáfanamente, que aquellos funcionarios, cuyos cargos, requerían de la sujeción al régimen de prohibición, se obligaban, no solamente a la restricción del ejercicio privado de la profesión para la cual fue nombrado (9), sino también para cualquier otra función que tuviera, afín, a la requerida en el cargo ocupado en el Banco Central de Costa Rica. Verbigracia, el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda de San José, al analizar un puesto que estaba afectado por la prohibición de examen, señaló, en lo que sirve que:

"...En efecto, todas las funciones que debía cumplir el actor como Analista Administrador Jefe son de naturaleza gerencial o administrativa, y no parecen requerir necesariamente de la profesión de Psicólogo en su titular. Por otra parte, el accionado no demuestra que esta última profesión fuese el requisito indispensable para haber contratado al actor en el puesto que tenía, tal y como debió(...). (Ver Considerando IV de la Sentencia Número 549 de las 11:10 horas del 31 de mayo de 1995)

NOTA (9): En el mismo sentido, si el funcionario tuviera dos o más profesiones que el cargo ocupado requiriera.

De manera que, según lo estipulado, claramente, en el artículo 27 del "Convenio de Partes" ningún funcionario que mantiene los derechos adquiridos o situaciones consolidadas al amparo de esa norma, tal y como lo definió el mencionado Voto Constitucional 3285-92 de 15.00 horas del 30 de octubre de 1992, podría ejercer, en forma liberal la profesión, o profesiones requeridas en el cargo, así como otras afines al mismo; es decir, en ninguna de las dos hipótesis planteadas en su consulta resultaría procedente otorgar autorización al petente para laborar en forma privada al término de la jornada laboral.

Fuera de los supuestos subrayados, las profesiones que no tienen que ver con las requeridas o afines al cargo que ocupa un funcionario en esa entidad, si puede, eventualmente ejercerlas liberalmente, siempre y cuando, no distraiga tiempo en el cumplimiento de sus funciones, ni se superponga con la jornada de trabajo.

V.- CONCLUSIONES:

De acuerdo con las citas legales y jurisprudenciales mencionadas, este Despacho es de la opinión siguiente:

1.- En virtud del inciso f) del artículo 4 del nuevo Código Notarial, y Dictamen No. C-232-98 de 04 de octubre de 1998, ningún funcionario que ocupe un cargo en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado (en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado) puede ejercer la función notarial. Por consiguiente, cualquier abogado que ocupe un puesto en esa entidad bancaria se encuentra limitado en el ejercicio privado de la profesión del notariado.

Asimismo, de conformidad con el "principio de legalidad" que rige a la entera Administración Pública, y el estipulado en el artículo 8 del Código Civil, en tanto "las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario, amén de que la derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga, y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior" toda aquella normativa que se le oponga al nuevo Código notarial queda insubsistente a partir de su vigencia.

2.- Según lo establecido en el artículo 27 del extinto "Convenio de Partes" ningún funcionario que mantiene los derechos adquiridos o situaciones consolidadas al amparo de esa norma, tal y como lo definió el mencionado Voto Constitucional 3285-92 de 15.00 horas del 30 de octubre de 1992, podría ejercer, en forma liberal la profesión, o profesiones requeridas en el cargo, así como otras afines al mismo; es decir, en ninguna de las dos hipótesis planteadas en su consulta resultaría procedente otorgar autorización al petente para laborar en forma privada al término de la jornada laboral.

Fuera de los supuestos subrayados, las profesiones que no tienen que ver con el cargo que ocupa un funcionario en esa entidad, si podría, eventualmente, ejercerlas liberalmente, siempre y cuando, no distraiga tiempo en el cumplimiento de sus funciones, ni se superponga con la jornada de trabajo.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

Licda. Milena Alvarado Marín

ASISTENTE

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