Dictamen : 129 - del 24/06/1999

C-129-99

24 de junio de 1999

Señor

Jorge Hernández Sánchez

Alcalde Municipal

Municipalidad de la Unión

Su Despacho

Estimado Señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio sin número, de fecha 8 de junio anterior, mediante el cual solicita el criterio de este órgano asesor en cuanto a si las distancias exigidas por el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores para locales donde se expendan licores, es aplicable a supermercados y centros comerciales, así como si tal prohibición se debe aplicar en zonas residenciales, siempre dentro de la explotación de la actividad por supermercados y centros comerciales.

l. Normativa Aplicable

De previo al análisis de la consulta planteada, conviene hacer referencia a la normativa aplicable. La Ley sobre la Venta de Licores (Ley Nº 10 de 7 de octubre de 1936) regula lo atinente a la actividad de venta de bebidas alcohólicas, situación que deviene lógica en virtud de las consecuencias que tal actividad pudiere acarrear para el orden público.

Como desarrollo y complemento de esa normativa legal, se emitió el Decreto 17757-G de 28 de setiembre de 1987, "Reglamento a la Ley de Licores"; y la Ley 7633 de 26 de setiembre de 1996, "Regulación de Horarios de Funcionamiento de Expendios de Bebidas Alcohólicas", y su correspondiente reglamento, Decreto 26084-MP de 7 de abril de 1997, "Reglamento sobre el Horario y Permanencia de Menores en Expendios de Licores".

La Ley Sobre la Venta de Licores establece una categorización de los licores en nacionales y extranjeros, para cuya venta se debe obtener la patente respectiva. Igualmente, la venta de licores puede darse al por mayor o al menudeo (artículos 1 y 2). Para la obtención de una patente de licores, el interesado debe cumplir con los requisitos estipulados en el ordenamiento. El otorgamiento de tales patentes, por tratarse plenamente de un asunto comprendido dentro de los intereses locales, compete a la municipalidad de cada cantón y no a los Gobernadores de provincia, según ha sido señalado por nuestra Sala Constitucional:

"XIII.- Sistema jurídico actual de la Ley sobre la Venta de Licores.- A manera de una síntesis sobre las acciones de inconstitucionalidad que ahora se resuelve, resulta imprescindible indicar en qué forma queda configurado el sistema jurídico que regula las actividades lucrativas de venta de licores al menudeo, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad que se hace. Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes. Le está vedado expresamente por Constitución Política a los gobernadores -articulación de los numerales 169 y 170- intervenir en los procesos de otorgamiento de las licencias o de los llamados permisos de funcionamiento, lo que no es posible sin lesionar la autonomía municipal. No es inconstitucional que en la apertura de negocios de ese tipo, se deba exigir permisos sanitarios del Ministerio de Salud, puesto que en el funcionamiento de los locales comerciales, está involucrada, desde luego, la salud pública. Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal -regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos. Esta síntesis no implica, bajo ningún concepto, que el Poder Ejecutivo haya perdido toda su participación en el tema del control del funcionamiento de los establecimientos que venden licores, sea que lo haga directamente, o por medio de la fuerza pública o de los funcionarios que designe, incluyendo a los gobernadores de provincia. Como se expresó en el considerando V anterior, el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales no es inconstitucional y es comprensivo del ejercicio del poder de policía, como ha sido definido por esta Sala en la jurisprudencia citada y sobre todo, en los términos que señaló en la sentencia No. 3499-96 de las quince horas cincuenta y siete minutos del diez de julio de mil novecientos noventa y seis..." (Voto Nº 6469 -97 de las 16:20 de 8 de octubre de 1997). El subrayado es añadido.

Por otra parte, el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre Venta de Licores, dispone una serie de distancias que deben ser respetadas por los negocios de expendio de licores, con relación a ciertas edificaciones como lo serían iglesias católicas, centros educativos públicos o privados, guarderías infantiles, clubes políticos, etc. La constitucionalidad de este artículo ha sido cuestionada por numerosas acciones de inconstitucionalidad, las cuales han generado el siguiente criterio de la Sala Constitucional:

"...en el inciso a) del artículo 9 se impugnan las distancias allí establecidas como restricciones a la libertad de empresa. Sobre este último aspecto, la Sala en sentencia No. 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, al rechazar por el fondo la acción interpuesta contra los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores, dijo lo siguiente:.- 'I.- Se pide la inconstitucionalidad de los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. 17757-G del 28 de setiembre de 1987 y se acusan como violados los derechos constitucionales contenidos en los artículos 9, 33, 44, 45 y 46 de la Constitución Política, en razón de que los incisos impugnados, al restringir a una distancia la posibilidad de apertura de ventas al público de licores, crean desigualdad y limitaciones inaceptables, según se expresa en las acciones.

II.- La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, dispone en el artículo 42 en lo que interesa: "Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres..." En la Sentencia 1441-92 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, la Sala dijo lo siguiente: "I.- El artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que "no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. En nuestra Constitución son varias las referencias a ese tópico, como por ejemplo, las reglas sobre la materia electoral, la organización de los poderes públicos y sus relaciones recíprocas, la protección de la familia y los desamparados; y en lo que atañe a la producción especial de los sectores económicamente débiles, las relaciones obrero patronales, la preocupación de la vivienda popular, la educación pública; y también la legislación derivada, en lo que se refiere a la materia inquilinaria, el control de precios en los artículos de consumo básico y la producción y comercialización de ciertos cultivos, básicos para la economía del país, como el café, la caña de azúcar, a manera de ejemplo. El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social de Derecho.- II ) La Sala estima que las regulaciones del Decreto Nº 19042-MEIC de 7 de junio de 1989, responde en su contenido, a esos principios de orden público social, y que se justifican por el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. En efecto, es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia".- III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado. IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala : "...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en última instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991). De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política. V.- En la acción se alega que las normas impugnadas violan el artículo 45 constitucional y que sólo mediante una ley formal se pueden establecer limitaciones a la propiedad privada. La Sala estima que la infracción alegada no se da, puesto que no se restringe ninguno de los atributos del dominio. Como lo afirma la Procuraduría General de la República, lo que se regula es el ejercicio de una actividad comercial y sobre este aspecto, ha dicho la Sala lo siguiente: "...sin que las actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana,...". En consecuencia, procede desestimar la acción en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad. VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar es el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados..." (Voto Nº 6469 -97 de las 16:20 de 8 de octubre de 1997).

ll. Análisis del caso.

En lo que representa el análisis de la presente consulta, el objeto de la misma consiste en la determinación de si a establecimientos como supermercados y centros comerciales, les es aplicable la distancia mínima del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, el cual estipula:

"Artículo 9.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas, salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos: a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere éste inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción. b) Anulado por resolución de Sala Constitucional nº 4905-95 de las 15:21 horas de 5 de setiembre de 1995. c) Derogado por el artículo 1º del Decreto nº 25289 de 4 de junio de 1996. d) Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar."

En consecuencia, el artículo anterior fija una serie de distancias que deben ser respetadas por aquellos locales en los cuales se explote una patente de licores. En primer término, para determinar si las mismas les son aplicables a los supermercados, conviene rescatar la definición que de estos nos proporciona el artículo 2 de la Ley nº 7633 supra citada: "se entiende por supermercados los expendios comerciales de mercaderías diversas, en los que la venta de licor no es la actividad principal." Este concepto es reiterado en el "Reglamento sobre el Horario de Permanencia de Menores en Expendios de Licores", Decreto Nº 26084- MP, que en su artículo 1 define como supermercados "aquellos negocios cuya actividad comercial principal en la venta de una serie de mercancías, alimentos y productos para el consumo diario de las personas, siendo la actividad de venta de licor secundaria y para su consumo fuera del local de adquisición."

Una primera nota se deriva de esta definición y lo es el hecho de que en este tipo de establecimientos, la venta de licores no constituye la actividad principal. Asimismo, el artículo de marras, clasifica los distintos negocios en los cuales se venden bebidas alcohólicas al mayoreo y al detalle. Dentro de la clasificación establecida, los supermercados se encuentran en la Categoría D, lo cual les permite la venta al detalle de bebidas alcohólicas, para consumo fuera del establecimiento, respetando un horario de venta que va de las ocho de la mañana a la medianoche.

A la regulación anterior, ha de sumarse el artículo 3 del anterior cuerpo normativo, en cuanto al cierre obligatorio durante los días Jueves y Viernes Santo y el día de las elecciones convocadas por el TSE. Para el caso de supermercados, pueden permanecer abiertos durante estos días en razón de que la venta de licores no se trata de su actividad principal, eso sí, siempre y cuando se mantenga cerrada la sección dedicada a la venta del bebidas alcohólicas, situación que de ser irrespetada motiva la imposición de las sanciones respectivas, señaladas en el mismo cuerpo legal (artículo 7 de la Ley 7633). Sin embargo cabe hacer una salvedad, y lo es el hecho de que si dentro del centro comercial se establece algún local cuya actividad principal sea la venta de licores, sí son de aplicación las distancias mínimas de la norma reglamentaria en análisis.

Agregado a lo anterior, se presenta el hecho de que tales establecimientos deben contar con las respectivas patentes, sean la patente comercial y las de licores, licencias que son exigidas para el ejercicio de toda actividad lucrativa (artículo 79 del Código Municipal).

Dadas las regulaciones anteriormente descritas, cabe aplicar el mismo principio en cuanto a los centros comerciales, en el sentido deque las distancias señaladas en la norma reglamentaria no son de aplicación por cuanto el giro principal de actividad de estos centros no es la venta de bebidas alcohólicas.

Por otra parte, existe un segundo criterio que permite la exclusión de supermercados y centros comerciales del ámbito de aplicación de la norma supra mencionada, criterio que deriva directamente del lugar de consumo del licor adquirido. En los establecimientos citados por el artículo 9 del Reglamento, el licor es consumido en el mismo local, a excepción de las licorerías, que quedan incluidas dentro de la norma, en virtud de que la venta de licores es su actividad principal. Caso distinto se presenta en los supermercados y centros comerciales ya que el producto adquirido no es para consumo dentro del establecimiento, situación que se encuentra fuera de las regulaciones reglamentarias del mencionado artículo 9.

En este punto es nuevamente necesario señalar que para que la distancia mínima no se aplique a locales ubicados dentro de centros comerciales, en los mismos la venta del licor no debe ser para su consumo dentro del establecimiento que explota la patente.

Finalmente, de la aplicación de los anteriores criterios se resuelve la segunda pregunta planteada por la Municipalidad consultante, de si se debe prohibir la actividad mencionada cuando los supermercados y centros comerciales se localizan en zonas residenciales.

En primer término, cabe señalar que la planificación urbana local es una atribución de la municipalidad de cada cantón. Así, como ejercicio de la misma, las municipalidades pueden dictar los planes reguladores, en los que se establecen las distintas áreas de desarrollo del cantón, zonas comerciales, zonas residenciales, áreas verdes etc.

Como consecuencia del ejercicio de esta atribución, cada municipalidad establece las distintas zonas urbanas y las actividades que en ellas se pueden ejercer de acuerdo a cada plan regulador (artículos 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana, Ley nº 4240 de 15 de noviembre de 1968).

De la anterior afirmación se desprende que la posibilidad de que supermercados y centros comerciales sean o no situados en zonas residenciales es determinación que compete a las municipalidades, según lo establezca cada plan regulador, o bien de no haberse promulgado el mismo, según la competencia que en forma supletoria se ha atribuido al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en defecto de regulación municipal al respecto. (1)

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Nota (1): En este sentido se ha pronunciado la sala constitucional mediante resoluciones nº 4205-96 de 20 de agosto de 1996 y nº 4856-96 de17 de setiembre de 1996.

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De esta forma, el ejercicio de la actividad de venta de licores en supermercados o centros comerciales ubicados dentro de zonas residenciales, debe respetar los criterios emitidos líneas atrás, en el tanto en que no le serán aplicables las distancias del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, siempre y cuando la venta de bebidas alcohólicas no sea su actividad principal y el producto no sea consumido en el local que explota la patente. Asimismo conviene resaltar que el artículo de marras menciona como limitantes de la distancia a lugares como iglesias católicas, centros educativos y clubes políticos y en ningún caso se menciona edificaciones dedicadas a la habitación familiar, situación que por demás excluye la aplicación del mencionado artículo.

Como último punto, cabe destacar que la situación que nos ocupa ya había sido objeto de análisis por parte de este órgano asesor técnico jurídico mediante dictamen C-132-94, el cual indicaba los argumentos que han sido ya expuestos líneas atrás:

"...Por un lado el artículo noveno del reglamento hace diferencias en cuanto a lo que representa actividad principal y lo que representa actividad secundaria, entratándose de los establecimientos que expresamente señala la norma. Sin embargo, del contexto de los cuerpos normativos, queda claro que la actividad principal a realizar por un supermercado y negocios afines, lo representa la venta de una serie de mercancías, alimentos, y productos para el consumo diario de las personas, y que dentro de esta actividad única, ni la actividad principal del comercio.

El hecho de ser un producto regulado especialmente por una normativa particular, y asimismo, que al momento de su compra dentro de los supermercados y negocios afines, pasa a ser un producto más para ser consumido fuera del local de adquisición, no hace que ha dichos establecimientos les sea aplicable el artículo 9 del reglamento, por cuanto las restricciones que ahí se señalan, lo son particularmente para negocios, en los cuales el producto se consume al momento de su venta, a saber, tabernas, cantinas, bares, discotecas, salones de baile, marisquerías, ventas de pollo, etc.,así como también, a licoreras, cuya actividad principal es la venta de licores.

A los supermercados y negocios afines, les son aplicables las disposiciones del artículo 2, párrafo 4 de la Ley de Licores, que señala que la venta de licores puede hacerse siempre y cuando los artículos transferidos salgan del almacén ola tienda, es decir, que su consumo no es autorizado en el recinto de su venta."

lll. Conclusión

Los supermercados y centros comerciales en los cuales se dé la venta de licores, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de las distancias estipuladas por el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, en el tanto:

* La venta de bebidas alcohólicas no constituye la actividad principal de tales establecimientos.

* El licor no es consumido dentro del establecimiento.

En los casos de centros comerciales, de existir un local en el cual la venta de licores sea la actividad principal o bien el consumo de la bebida pueda darse dentro del establecimiento, sí debe aplicarse la distancia mínima señalada por el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.

Del señor Alcalde de la Municipalidad de la Unión, atenta se suscribe,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa