Dictamen : 124 - del 17/06/1999

C-124-99

San José, 17 de junio de 1999

Señor:

Eduardo León-Paez Herrera

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Turismo

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio PE-635-99 de 3 de junio último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el carácter confidencial de la información que consta en los expedientes de las empresas beneficiarias de los incentivos turísticos.

   Señala Ud. que el artículo 12 de la Ley de Incentivos Turísticos otorga competencia al ICT para fiscalizar, junto con el Ministerio de Hacienda el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas turísticas, lo que en criterio de la Asesoría Legal implica la atribución de potestades de Administración Tributaria, por lo que puede acceder a los libros contables y registros de las empresas beneficiarias de los incentivos, lo que podría extenderse incluso a las empresas compradoras de acciones en el caso del artículo 11, para corroborar la aplicación de los incentivos. Se tiene duda, empero, de esa potestad en vista de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Política.

   Se cuestiona, además, si la información constante en los expedientes de las empresas beneficiarias de los incentivos es de carácter confidencial. Agrega Ud. que en la documentación se incluyen estudios de factibilidad presentados como requisito para la obtención del contrato, copias de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta y anexos, estados de situación, etc. Puede considerarse que existe un interés público en conocer en qué atestados se basó la Comisión Reguladora de Turismo, lo que autorizaría el acceso público a dicha información, pero esa documentación tiene carácter privado y es de interés particular de la empresa, por lo que -estima- estaría protegida por el artículo 24 de la Constitución Política y los artículos 115 y 117 del Código Tributario.

   Respecto de los alcances de la fiscalización que el Instituto ejerce sobre las empresas que reciben incentivos turísticos, es criterio de la Asesoría Legal (oficio N. DL-392-99 de 17 de mayo del año en curso), que el Código Tributario tiene un concepto más amplio que la Constitución Política en orden a la Administración Tributaria. La fiscalización que compete legalmente al ICT abarca todos los aspectos concernientes al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas turísticas. Para fiscalizar, el Instituto gozaría de las facultades que como Administración Tributaria se le asignan en el referido Código Tributario, incluida la posibilidad de acceder a los libros contables y demás registros de las empresas beneficiarias, a través de sus órganos de fiscalización. Esas facultades comprenderían lo dispuesto en los artículos 103, 104, 108 y 116, inciso a) del Código Tributario, lo que -agrega- se complementa por lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto Ejecutivo N. 24863-H-TU, Reglamento a la Ley de Incentivos Turísticos, que obliga a las empresas a entregar toda la información que se requiera para fines fiscales. Facultad que estaría ampliada a las empresas compradoras de acciones en el caso del beneficio del artículo 11 de la Ley N. 6990, ya que se trata de terceros beneficiarios de un incentivo fiscal al amparo de la citada Ley. Aclara que la facultad de verificar la aplicación del beneficio es del resorte del Ministerio de Hacienda y la facultad del Instituto se referiría a la revisión de los libros fiscales de los terceros, a efectos de corroborar la correcta aplicación del incentivo. Concluye que el Instituto requiere el reconocimiento de las facultades antes enumeradas para poder cumplir con la obligación legal de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraías por las empresas.

   En orden a la confidencialidad de los documentos constantes en los expedientes de contratos turísticos, la Asesoría Legal (oficio DL-408-99 de 19 de mayo de 1999) indica que el derecho de acceso a los documentos públicos o a datos de interés público tiene excepciones, que se derivan del propio artículo 24 de la Carta Política. Considera que el análisis de la confidencialidad de los documentos presentados por las empresas deben centrarse en los que conciernen estudios de factibilidad presentados como requisito para la obtención del contrato turístico, porque incluyen planes de compra, gastos de operación estimados, bases para la proyección de resultados y flujos de efectivo, etc., así como documentos como soporte para el análisis de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N. 6990, es decir, existen en el expediente datos sobre proyecciones de la situación económica de la empresa y datos efectivos sobre esa situación. Estima que si bien, en principio, puede considerarse que existe un interés público en el conocimiento de esos atestados, que justificaría el acceso a la información, esa documentación es de índole privada y de particular interés de la empresa, información remitida al ICT para que sirva como soporte para la aprobación de esos beneficios pero no para que sea divulgada a terceros. Agrega que ante la duda, debe prevalecer la protección del ámbito privado del particular por el daño que se le puede eventualmente causar si dicha información es suministrada a terceros. Añade que es diferente cuando los datos se refieren a empresas o terceros que han adquirido acciones al amparo del artículo 11, así como respecto del monto de la compra de éstas. Información que, opina, no puede considerarse confidencial por cuanto existe un derecho de la sociedad por conocer quiénes han sido objeto de exoneración de impuestos y en qué montos, sin que exista un interés particular que justifique la confidencialidad de tal información.

I-. UNA FISCALIZACION DEL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

   Se desea conocer si la función de fiscalización sobre empresas beneficiarias de "incentivos turísticos" que compete al Instituto Costarricense de Turismo le permite acceder a los libros y demás registros contables, tanto de las empresas beneficiarias de los incentivos como de las empresas compradoras de las acciones en el caso del artículo 11, o si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política esa posibilidad está limitada.

   Estima la Procuraduría que, en relación con lo consultado, es preciso diferenciar entre la condición de Administración Tributaria y la condición de ente competente para otorgar y fiscalizar el otorgamiento de incentivos fiscales. Ello por cuanto el ICT está partiendo, en el caso concreto, de que es titular de esa condición y que como tal, para ejercer el control previsto en la Ley de Incentivos Turísticos, puede ejercer las potestades propias de la Administración Tributaria. De allí que resulte necesario y conveniente recordar quién es Administración Tributaria.

   El concepto de Administración Tributaria es regulado por el Código Tributario. Dicho cuerpo normativo contiene dos conceptos de "Administración Tributaria", uno de los cuales está exclusivamente referido a la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda. Así, para efectos del régimen sancionatorio en materia tributaria y en vía administrativa, sólo el Ministerio de Hacienda es considerado Administración Tributaria, según resulta del artículo 71 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios:

"ART. 71.- Concepto de Administración Tributaria. Para efecto del presente Título III, el término 'Administración Tributaria', debe entenderse como los órganos de la Administración Tributaria adscritos al Ministerio de Hacienda". (Así reformado por el artículo 2 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995).

   Lo que ha conducido a este Órgano Consultivo a sostener que las otras Administraciones Tributarias no pueden ejercer las facultades que ese Título dispone para la Administración Tributaria (dictámenes Ns.C-80-96 de 23 de mayo, C-96-96 de 17 de junio, C- 81-96 de 24 de mayo y 103-96 de 26 de junio, todos de 1996, entre otros. Procede recordar que estos dos últimos están dirigidos al ICT.

   El concepto más general de Administración Tributaria deriva del artículo 99 en relación con el 14 y 11 del referido Código. Disponen dichos artículos:

"ART. 99.- Concepto y facultades. Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código. Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la correcta aplicación de las leyes tributarias, dentro de los límites que fijen las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes".

"ART. 11.- Concepto. La obligación tributaria surge entre el Estado u otros entes públicos y los sujetos pasivos en cuanto ocurre el hecho generador previsto en la ley; y constituye un vínculo de carácter personal, aunque su cumplimiento se asegure mediante garantía real o con privilegios especiales".

"ART. 14.- Concepto.

Es sujeto activo de la relación jurídica el ente acreedor del Tributo".

   De esa forma la condición de Administración Tributaria se determina por elementos objetivos: la circunstancia de que sea sujeto acreedor de un tributo y que respecto de éste el ordenamiento le atribuya al ente las funciones de percepción y fiscalización. Precisamente porque le corresponde aplicar la ley creadora del tributo en su favor, realizando todas las actuaciones necesarias para la percepción del tributo, se le reconoce también la potestad de fiscalizar a quienes están llamados a contribuir o, en su caso, a recaudar el tributo. Así, para que un ente sea considerado Administración Tributaria no es suficiente la calidad de sujeto acreedor del tributo, sino que es indispensable que tenga las potestades antes indicadas. Se comprende, por demás, que si un determinado ente no tiene respecto del tributo la condición de sujeto acreedor ni se le han reconocido las potestades de recaudación y fiscalización sobre ese tributo, no puede considerarse Administración Tributaria. De lo anterior se evidencia que el ente no tiene esa condición en abstracto y que esa calidad no puede ser predicada genéricamente en relación con toda actividad del ente, sino que está referido al concreto tributo del que es acreedor y del cual se le atribuyen las referidas potestades.

   Esa distinción es esencial porque si bien la Procuraduría, en anteriores dictámenes, ha considerado que el Instituto Costarricense de Turismo es Administración Tributaria, esa situación está referida, en forma exclusiva y limitada, al tributo del 3% que establece el artículo 7º de la Ley Nº 2706 de 2 de diciembre de 1960 (dictamen N. C-077-91 de 9 de mayo de 1991). Ergo, el ICT carece de esa condición en relación con los tributos cuya exoneración se contempla en la Ley N. 6990 de 15 de julio de 1985.

   Si el ICT no es Administración Tributaria respecto de esos tributos, se deriva que carece de una potestad de fiscalización sobre ellos. En consecuencia, en relación con esos tributos no puede ejercer las potestades que el Código Tributario reconoce a la Administración Tributaria y que abarcan lo dispuesto en los artículos 103 y siguientes del Código. Dichas potestades sólo podrán ser ejercidas por el órgano que resulte Administración Tributaria conforme a la ley que establece el tributo. Funciones que normalmente son ejercidas respecto de la empresa turística por la sola circunstancia de que como contribuyente es sujeto pasivo del tributo, con independencia de que sea beneficiaria de incentivos turísticos.

   La confusión respecto de las potestades de la Administración Tributaria deriva de que se está en el ámbito tributario (los incentivos turísticos constituyen un régimen fiscal de favor) y sobre todo porque la Ley N. 6990 de cita otorga al ICT una función de fiscalización en relación con ese régimen. Dispone el artículo 12 de esa Ley:

"ART.12.- El Instituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de Hacienda fiscalizarán todos los aspectos concernientes al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas o personas físicas, en virtud de la concesión de los beneficios e incentivos de la presente ley".

   Norma que es textualmente reproducida en el artículo 44 del Reglamento Ejecutivo de la Ley.

   El beneficiario de los incentivos turísticos está sujeto a una doble fiscalización a cargo del Ministerio de Hacienda y del Instituto Costarricense de Turismo. La circunstancia de que existan estas dos instancias de fiscalización debe, necesariamente, conducir a considerar que el objeto de la fiscalización es diferente respecto de uno y otro organismo. El criterio de diferenciación debe estar en relación con sus competencias sustantivas. El Ministerio de Hacienda fiscaliza por cuanto el régimen está constituido esencialmente de exoneraciones y otros beneficios fiscales. Es decir, tiene un contenido tributario. Además, esos beneficios entrañan un gasto fiscal, ergo menores ingresos para el Fisco. Como Administración Tributaria, el Ministerio ejerce control sobre los ingresos tributarios pero también lo hace sobre el destino de las exoneraciones y por ende, de los bienes o actividades que se financian con dichas exenciones. Un control que es de principio y que se ejerce incluso cuando los incentivos fiscales no se enmarcan dentro de un régimen especial para cierta actividad, sino que se trata de exoneraciones específicas. Esa fiscalización general está prevista en el artículo 108 del Código Tributario:

"ART. 108.- Requerimientos de información. La Administración Tributaria podrá exigir, a los beneficiarios de incentivos fiscales, información sobre el cumplimiento de los requisitos y los hechos legitimadores de los incentivos recibidos". (Así reformado por el artículo 5 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995).

   Fiscalización que puede dar lugar al procedimiento establecido en la Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones vigentes, su derogatoria y excepciones, artículos 39 y siguientes.

   El ICT no tiene como misión sustantiva la actividad tributaria; ya se vio como -incluso- sólo puede considerarse Administración Tributaria en relación con el impuesto sobre hoteles. Su control no es fiscal porque éste compete al Ministerio de Hacienda, sin perjuicio de que en el desarrollo de sus funciones pueda advertir irregularidades en el disfrute del régimen y deba comunicarlo al Ministerio para que entable el procedimiento correspondiente. Por el contrario, su fiscalización es netamente administrativa y tendiente a comprobar la existencia y mantenimiento de las condiciones que determinan el otorgamiento y permanencia del régimen de favor. Por ende, el cumplimiento de las obligaciones en que incurre la empresa a quien se otorga el régimen fiscal. Se trata de comprobar que la empresa realiza el proyecto turístico por el cual se le dio el régimen, cumpla debidamente con sus obligaciones y contribuya en forma efectiva al desarrollo del turismo y del país. Por tanto, que al no haber incurrido en causales que justifiquen su cancelación, tiene derecho a mantenerse dentro del régimen. Entre las causales que justificarían una cancelación del régimen se encuentran las previstas en el artículo 13 de la Ley N. 6990: falta de cumplimiento en el nivel de calidad y precios de los servicios correspondientes a la categoría concedida por el Instituto Costarricense de Turismo.

   Cabe señalar que, en relación con el reparto de competencias en materia de incentivos turísticos, esta Procuraduría rindió Opinión Jurídica N. 030-99 de 16 de marzo de 1999, en la cual indicó:

"La responsabilidad del otorgamiento, control y supervisión en la concesión de los incentivos del artículo 11 de la Ley Nº 6990 es de la Comisión Reguladora de Turismo, en el momento en que estudie, analice y decida, en un caso concreto, la autorización o no de ellos. El Ministerio de Hacienda, en ejercicio de sus competencias, debe verificar el correcto uso del incentivo concedido por la Comisión cuando éste es aplicado o se solicita su aplicación. El Instituto Costarricense de Turismo debe velar porque se cumplan las obligaciones contraídas en virtud del contrato turístico. Consecuentemente, ante incumplimientos de tales obligaciones debe tomar las medidas pertinentes para corregir la situación o bien para sancionarla".

   Este aspecto de competencia es corroborado por el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley N. 6990, en cuanto faculta a la Comisión Reguladora de Turismo para realizar el procedimiento sancionador respecto de los incumplimientos que no se refieran "al correcto uso y destino de los bienes exonerados".

   Es, entonces, el Ministerio de Hacienda quien debe verificar el correcto uso de los incentivos fiscales, así como el que tiene potestad para sancionar (artículo 149 en relación con el 151 del Código Tributario y 39 y siguientes de la Ley Reguladora de todas las Exoneraciones), imponiendo, si jurídicamente fuere procedente, las sanciones administrativas previstas en los artículos 72 y siguientes de ese Código, a tenor de lo dispuesto en el numeral 71.

   El punto es cómo puede el Instituto ejercer la fiscalización que se le atribuye. Ciertamente, la Ley no dispone los medios de fiscalización que pretende el ICT. El efectivo ejercicio de la competencia legalmente atribuida y el resguardo del interés público, obliga a entender, empero, que el ICT está facultado para pedir a la empresa beneficiaria informes o explicaciones sobre sus actividades, particularmente cuando no se realice o se realice inadecuadamente el proyecto turístico, sin excluir la posibilidad de realizar inspecciones que le permitan comprobar el desarrollo del proyecto y si se justifica o no un incentivo. Es claro, por demás, que para tales efectos no se requiere necesariamente contar con documentos contables de la empresa, incluidos los libros y registros, documentos que son más apropiados para el cumplimiento de las funciones que competen al Ministerio de Hacienda.

   Se tiene duda de si ese deber de informar es compatible con lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Política. Estima la Procuraduría que dicho deber no es inconstitucional, por dos razones fundamentales. La información solicitada tiene relación directa con el proyecto que el Estado financia por medio de los beneficios fiscales o financieros (artículo 11). Existe un evidente interés público en que el ICT como fiscalizador y el público sean informados del logro de los objetivos que justifican ese financiamiento. La empresa no puede alegar, sobre este ámbito, un "derecho a la privacidad" en el sentido de que determinados aspectos de su desenvolvimiento empresarial deben quedar reservados exclusivamente a su esfera privada. La información se solicita dentro de una relación especial que permite a la empresa disfrutar de un régimen de favor y puede concernir aspectos como calidad de los servicios, qué servicios se han efectivamente ofrecido, sus precios, utilización de mano de obra o insumos nacionales; inversión realizada respecto del proyecto. Así, si la empresa presentó un plan de compras con el detalle y cantidad de bienes que se iban a comprar artículo (16 del Reglamento), la Comisión de Turismo y el ICT pueden solicitar informes para determinar si las compras se efectuaron. Asimismo, la presentación del informe anual de la empresa permite ejercer ese control y abre la oportunidad para que la Comisión de Turismo y el ICT soliciten las explicaciones que estimen pertinentes, en caso de que hubiere dudas sobre el cumplimiento de las obligaciones y disfrute del régimen, lo anterior sin perjuicio de las competencias específicas del Ministerio de Hacienda.

   Es claro que, al pedir la información, no puede el ICT pretender revisar los libros o cualquier otro documento que por su carácter fiscal u otra naturaleza constituya un documento privado. Ello por cuanto no compete al ICT sino al Ministerio de Hacienda la fiscalización tributaria del régimen. Se excluyen, claro está, los documentos privados que la ley prevea deban ser entregados al ICT.

   Por otra parte, es de advertir que en el estado actual del ordenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo no se ha visto atribuir una facultad que le permita obligar a terceros a presentarle información. Facultad que sí existe respecto de la Administración Tributaria, según lo establecido en el artículo 105 del Código Tributario:

"ART.105.- Información de terceros.

Toda persona, física o jurídica, pública o privada, estará obligada a proporcionar, a la Administración Tributaria, la información de trascendencia tributaria, deducida de sus relaciones económicas, financieras y profesionales con otras personas. La proporcionará como la Administración lo indique por medio de reglamento o requerimiento individualizado. Este requerimiento de información deberá ser justificado, debida y expresamente, en cuanto a la relevancia tributaria”.

II-. CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACION DE LA EMPRESA RESPECTO DE TERCEROS

   Se consulta si la información constante en los expedientes de las empresas beneficiarias de los incentivos turísticos es de carácter confidencial.

   Como se indica en el dictamen de la Asesoría Jurídica, esta Procuraduría, en diversas oportunidades, se ha referido a la situación que se presenta respecto de información privada que consta en las oficinas públicas (por ejemplo, dictámenes N. C-127-83 de 2 de mayo de 1983, C- 126-93 de 17 de setiembre de 1993 , C-148- 94 de 12 de setiembre de 1994, C-94-97 de 12 de junio de 1997, así como OJ-001-99 de 5 de enero de 1999.) y la circunstancia de que es necesario conciliar las libertades fundamentales que están en relación: el derecho de acceso a la información de interés público, por una parte, y los derechos a la intimidad o al honor y prestigio y a la inviolabilidad de los documentos privados, por otra parte. Puede afirmarse que el punto encuentra respuesta en la jurisprudencia administrativa, pero también en la constitucional.

   En el dictamen N.C-130-93 de 28 de setiembre de 1993 indicamos:

"En relación con los documentos privados, sabido es que la Constitución les atribuye carácter confidencial. Dicha confidencialidad significa, efectivamente, una prohibición de acceso a esos documentos, salvo los casos de excepción previstos en el texto constitucional, por una parte; así como un impedimento de suministrarlos o de suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, por otra parte. Lo que significa una salvaguardia de la esfera privada del particular; en especial, una defensa a su intimidad y al derecho a la vida privada, tal como ha sido puesto en evidencia por la Sala Constitucional, en su resoluciones -entre otras- Ns. 1261-90 de las 15:30 Hrs. de 9 de octubre 1990 y 678-91 de las 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991...".

   Más recientemente, la Procuraduría manifestó en dictamen N. C-94-97 de 12 de junio de 1997:

 "...La Administración Pública está impedida de suministrar esos documentos e información (privados) a terceros, salvo que cuente con el consentimiento del titular del derecho constitucionalmente protegido: el derecho a la información está limitado por el derecho a la intimidad. Debe considerarse que el avance de la técnica, de los medios de comunicación y el reconocimiento a la vida privada extienden los contornos de la protección a la intimidad, abarcando diversas manifestaciones de la vida privada (económicas, ejercicio profesional, comerciales, etc.). Aspectos que sólo podrían trascender a terceros si existe un evidente interés público en esa información".

   Con lo que se reitera que el derecho de acceso a la información está referido a los documentos públicos y a la información que sea de "interés público", entendida en los términos fijados por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia N. 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984, como aquélla que es útil y de conveniencia para la sociedad y que, por ende, es de su interés. En tanto que información de interés privado es la que sólo concierne al particular y le es útil a éste. De la jurisprudencia constitucional y administrativa se deriva, además, que:

* La confidencialidad de los documentos e informes privados y el derecho a la intimidad en el caso de las personas físicas o del honor objetivo o prestigio para las personas jurídicas (así, Sala Constitucional, resolución N. 1026-94 de 10:54 hrs. del 18 de febrero de 1994) se constituyen en un límite para el ejercicio del derecho de acceso a la información constante en las oficinas públicas.

* El carácter confidencial de los documentos privados implica una prohibición de acceso de esos documentos y de suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, salvo los casos de excepción que encuentren fundamento en el artículo 24 constitucional.

* Lo que significa que no toda información que consta en las oficinas públicas puede ser dada a terceras personas. Por terceras personas debe entenderse no sólo los particulares sino funcionarios públicos y Administraciones Públicas extrañas a aquélla en que consta la documentación o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las excepciones expresamente establecidas en la Constitución o en la Ley emitida conforme lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de esos supuestos, la comunicación de los documentos o información sólo procede con el consentimiento del derecho habiente.

* La prohibición de dar a conocer a terceros documentos o comunicaciones privadas se impone incluso cuando constituyan el fundamento de actos administrativos.

* En igual forma, la Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en razón del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad, entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al público, salvo voluntad contraria del interesado (Sala Constitucional, N. 678-91 de 14:17 hrs. Del 27 de marzo de 1991).

* En ese sentido, el derecho a la intimidad comprende el derecho de controlar el manejo y circulación de informes suministrados a terceros en apoyo de alguna gestión.

* Por el contrario, la actuación administrativa se rige por el principio de publicidad, de manera que cualquier interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos.

* No obstante, por los principios constitucionales antes indicados, no toda persona puede tener acceso a la información o documentos que consten en los expedientes administrativos, aunque éstos sean documentos públicos.

* Se sigue de lo anterior que en todo momento debe diferenciarse entre documentos e información privada presentada por los particulares y la actividad del órgano o ente público. Actividad que puede estar dirigida a comprobar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la emisión de determinado acto administrativo, favorable o desfavorable a ese particular.

   Estos últimos aspectos tienen particular importancia, puesto que se consulta si la información de las empresas beneficiarias de los incentivos constante en los expedientes administrativos puede ser dada a terceros. Según lo expuesto, como primera conclusión, habría que afirmar la imposibilidad de que la Administración divulgue los documentos de carácter privado aportados por las empresas beneficiarias, aún cuando pueda considerarse que exista interés público en el otorgamiento de incentivos. Esta conclusión fue sostenida por la Procuraduría incluso en un aspecto de evidente interés público, como lo es lo relativo a las operaciones irregulares del extinto Banco Anglo Costarricense:

"Aplicado lo anterior a la consulta planteada, tenemos que el Banco no podría dar publicidad a los documentos privados, de cualquier tipo (planes de inversión, información contable, balance de situación), presentados por los clientes. La regla constitucional es inexorable en dicho aspecto. Por lo que dicha documentación privada, aunque conste en Registros Públicos, no puede ser dada a conocer por el Banco. La sola posibilidad de mostrar o publicar dichos documentos a terceros es en vía judicial y de conformidad con lo previsto en el numeral 24 de la Carta Política". Dictamen N. C-148-94 de 12 de setiembre de 1994.

   Criterio que se reafirmó en el dictamen C-94-97 de 12 de junio de 1997, al referirse a los límites para el acceso a los expedientes: no existe derecho de acceso a la información respecto de documentos privados o información de interés privado, aún cuando consten en un expediente administrativo. En dicho dictamen se indica, además, que debe diferenciarse entre expedientes en trámite y expedientes concluidos. Respecto de estos últimos existe derecho de acceso siempre que la publicidad no afecte el derecho de intimidad, el honor o el prestigio de las partes. Por el contrario, en tratándose de expedientes en trámite debe estarse a lo dispuesto en los artículos 272 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

   Cabe recordar, al efecto, que si bien la Ley General de la Administración Pública reconoce a las partes y "a cualquier abogado", sea un tercero, el derecho de acceso a las piezas del expediente, a pedir certificación de éstas y copiarlas (artículo 272.1), el numeral 273 prohíbe ese acceso cuando esas piezas constituyan "información confidencial de la contraparte", o en su caso confieran la posibilidad de dañar a la contraparte o la Administración o a terceros, "dentro o fuera del expediente". Lo que revela que el derecho de las partes de acceder al expediente no es absoluto. Y si ello es así respecto de las partes, debe serlo con mayor razón respecto de terceros, en cuanto se trate de documentos privados o de la información que sea de interés privado. Tomando en consideración dicho artículo legal, la Sala Constitucional ha establecido:

"...Hay que advertir que la privacidad y la confidencialidad de los datos o información que una empresa presente al órgano público no se pierde, porque ese tipo de información queda protegida por la propia disposición de la ley (artículo 273, Ley General de la Administración Pública). Una cosa es, pues, el derecho y la legitimación de un órgano del Estado para contar y tener la información necesaria proveniente de una empresa privada a los fines pertinentes, y otra muy diferente es que de ahí se derive un derecho para terceros de tener acceso a esa información" (Sala Constitucional, N. 2351-94 de las 14:39 hrs. del 17 de mayo de 1994). La cursiva no es del original.

   Ahora bien, entre la documentación que se cita en la consulta y en el criterio de la Asesoría Legal, encontramos documentos que son indudablemente de índole privada, como es el caso de la copia de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta y sus anexos, informe de estados de situación, de resultados, balances de situación contable o financiera, etc. Respecto de otra información, la Administración tendría que valorar si ésta interesa exclusivamente a la empresa o bien si existe un interés público de la colectividad de conocerla, como pueden serlo tarifas y precios, planes de compra, organización administrativa, etc., monto de la inversión por realizar, etc. El punto es de valoración y entre las pautas que puede el ICT para determinar si dicha información es de interés público está lo indicado en la resolución de la Sala Constitucional, N. 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993:

"...el derecho a la información tiene como fundamento el interés de la comunidad de conocer la actividad del funcionario público, así como su buen o mal desempeño en el ejercicio del cargo y las informaciones que, siendo de interés público, se hallen en las oficinas o departamentos administrativos. Es por esto que la naturaleza pública de la información es el elemento cardinal para definir el derecho a solicitarla al órgano o ente público. Por lo que los datos que brinden los contratistas que constituyan informaciones de interés general, son esencialmente públicos y deben estar al alcance de los administrados en aras de permitir la fiscalización y vigilancia de la entidad estatal o de la actividad desarrollada por la empresa concesionaria, razones por las que no son protegidas por el derecho a la confidencialidad enunciada en el artículo 38 del proyecto. Dentro de estas informaciones se cuentan los datos brindados por los contratistas en los informes semestrales que se refieren a producción, operaciones, inversiones y trabajos realizados por las empresas y cualquier información estadísticas al respecto. Sin embargo, los datos geológicos y geofísicos compilados por las empresas o compañías contratadas por ellas y las informaciones protegidas por el secreto comercial o económico de las empresas -tales como sus estados financieros, crediticios, tributarios, sus sistemas o medios técnicos de explotación y explotación, o los procesos, equipos o artículos de su invención particular-, conservan su carácter confidencial debido a su naturaleza eminentemente privada. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario indicar que, por la amplia gama de asuntos que pueden comunicar los contratistas a la Dirección, la Sala no pretende definir la naturaleza pública o privada de cada uno de ellos, sino únicamente proporcionar las pautas o criterios generales que permitan resolver los conflictos que se susciten en el futuro...".

   Si bien no concierne directamente el problema planteado en esta consulta, resulta claro que para el accionar del ICT y particularmente, respecto del acceso a los expedientes de los llamados "contratos turísticos" será trascendental la resolución del Recurso de Amparo presentado por la Cámara Costarricense de Hoteles, Expediente N. 0002826-99, en el cual se cuestiona la entrega que la Junta Directiva del Instituto y su Gerente hicieron de los citados expediente a la Comisión Legislativa Especial, encargada de investigar los incentivos turísticos. En espera de esa resolución final, interesa el auto de las 8:10 hrs. del 30 de abril último, en el cual, en sus puntos b) y c):

"En uso de las potestades establecidas en el artículo 41.4 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dispone que entre tanto los expedientes sean devueltos al ICT, la Comisión Legislativa especial que investiga los incentivos turísticos o "Comisión Reguladora del Turismo" deberá custodiar los expedientes a que se refiere este recurso, los cuales no podrán ser consultados ni fotocopiados por los señores diputados, ni mucho menos por otros funcionarios públicos ni personas particulares, salvo las autoridades judiciales o de la Administración Tributaria o la Contraloría General de la República, bajo los supuestos autorizados por la Constitución y la ley. c) Como del propio escrito de la recurrente se desprende que no toda la información brindada por el Instituto tiene contenido fiscal confidencial, queda claro que el ICT debe proporcionar a la Comisión que lo solicitó aquella información que no sea de esa naturaleza..."

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La función de fiscalización que el artículo 12 de la Ley N. 6990 de 15 de julio de 1985 otorga al Instituto Costarricense de Turismo es de carácter administrativo, no tributario.

2-. Por no ser dicha fiscalización de naturaleza tributaria y al no constituir el ICT Administración Tributaria respecto de los impuestos que se exoneran a las empresas turísticas, según la Ley N. 6990, carece de autorización legal para ejercer las atribuciones que el Código de Normas y Procedimientos Tributarios reconoce a la Administración Tributaria.

3-. La verificación del cumplimiento de las obligaciones en que incurre la empresa turística puede requerir la presentación, ante el ICT, de informes de parte de ésta, así como de documentos que justifiquen el desarrollo del proyecto turístico. No obstante, esa información al ICT no puede concernir los libros y registros contables a que se refiere la consulta.

4-. Los documentos privados y la información de interés privado que consten en los expedientes administrativos, levantados por el Instituto Costarricense de Turismo con ocasión del otorgamiento de incentivos fiscales, conservan su naturaleza privada, por lo que están garantizados por el principio de confidencialidad. Por consiguiente, no existe de parte de terceros un derecho de acceso a esa información.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

CC.

Lic. Jorge Eduardo Sánchez

Presidente Comisión Especial Investigadora de la

Aplicación de Incentivos Turísticos, de la Asamblea Legislativa.

C-124-99

INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO.INCENTIVO FISCAL A LA INDUSTRIA TURÍSTICA. DERECHO A LA INFORMACIÓN. LÍMITE AL DERECHO DE INFORMACIÓN. INFORMACIÓN CONFIDENCIAL

   Mediante oficio N. PE-635-99 de 3 de junio de 1999, el señor Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Turismo consulta el criterio de la Procuraduría en relación con el carácter confidencial de la información que consta en los expedientes de las empresas beneficiarias de contratos turísticos.

   La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en oficio N. C-124-99 de 17 de junio de 1999, da respuesta a la consulta, concluyendo que:

 1) La función de fiscalización que el artículo 12 de la Ley N. 6990 de 15 de julio de 1985 otorga al ICT es de carácter administrativo. No implica ejercicio de potestades propias de la Administración Tributaria.

2) El ICT carece de la condición de Administración Tributaria en relación con los impuestos cuya exoneración está comprendida en el régimen de "incentivos turísticos", lo que le impide ejercer las facultades que el Código Tributario prevé para la Administración tributaria.

3) La verificación del cumplimiento de las obligaciones de naturaleza tributaria y particularmente, del destino de los bienes adquiridos con exoneración fiscal compete al Ministerio de Hacienda, que también es la Administración Tributaria facultada para obrar como tal respecto de los citados tributos.

 4) La verificación del cumplimiento de las obligaciones en que puede incurrir la empresa turística posibilita al ICT el pedir informes, así como documentos que justifiquen el desarrollo del proyecto turístico y el cumplimiento de las obligaciones en que ha incurrido la empresa. Empero, en ejercicio de esa fiscalización, el ICT no puede pedir los libros y registros contables de las empresas, lo que sí puede hacer el Ministerio de Hacienda.

5) Los documentos privados y la información de interés privado que consten en los expedientes administrativos conservan su naturaleza privada. Están garantizados por el principio de confidencialidad que impide a la Administración divulgarlos o de cualquier forma permitir que terceros tengan acceso a su contenido.