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Opinión Jurídica : 007 - del 11/01/1999
OJ-007-1999
San José, 11 de enero de 1999
Sr.
Lic. José Manuel Núñez González
Jefe de Fracción
Fracción Fuerza Democrática
Asamblea Legislativa
S. D.
Estimado señor Diputado:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N.
JFFD-321-98-99 de 21 de diciembre del año pasado, mediante el cual solicita el
criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con la
propuesta de reforma a los artículos 188, 189 y 190 de la Constitución
Política.
De previo a referirnos a cada uno
de los textos propuestos, corresponde hacer las siguientes observaciones
generales.
I-. OBSERVACIONES GENERALES:
Dentro del proceso de evolución
del Estado y de la Administración Pública se han planteado distintas
interrogantes y se han dado varias respuestas acerca de la forma más eficiente
para la satisfacción del interés público. Diversos mecanismos jurídicos han
surgido a partir de la constatación de los altos costos que representa para el
Erario la satisfacción ineficiente de las necesidades de los administrados. A
nivel legislativo, se ha procurado responder a la insuficiencia administrativa.
Podría estimarse que el actual proceso de apertura de los servicios públicos a
la empresa privada, por una parte, o la transformación del régimen jurídico de
las empresas públicas, por otra parte, todo en busca de la competencia,
responde a esa necesidad de promover una mejor prestación de los servicios
públicos con un nivel de costo razonable.
Con el presente proyecto de
reforma a la Constitución se pretende crear "un marco legal adecuado"
que garantice la competitividad del Instituto Costarricense de Electricidad,
para garantizar su "gestión empresarial " en régimen de competencia.
La lectura de la Exposición de Motivos y del texto del proyecto
evidencia ese carácter casuista, pero además reglamentario del proyecto. Se
modificaría la Constitución no para adaptarla a las necesidades que plantea la
situación política, institucional y económica del país, sino simplemente para
permitir que determinada Institución autónoma funcione en régimen de
competencia y, con dicho mecanismo, constitucionalizar la competencia en un
sector determinado de actividad. No existe, entonces, una visión general de la
organización institucional y económica del país. No hay un planteamiento
general de reforma del Estado.
Reforma del Estado que debería
comprender en el plano orgánico un replanteamiento del régimen autonómico, de
las empresas públicas y ante todo una definición del papel del Poder Central
respecto del resto del Sector Público.
Reforma del Estado que debe
contemplar también el aspecto financiero de la actividad pública y su control,
pero no referido a una entidad en concreto, sino a las distintas clases de
organización pública.
A-. EN CUANTO A LA
ORGANIZACIÓN
Dado que, como se dijo, el
proyecto no se plantea dentro de un concepto de reforma general del Estado
costarricense y particularmente de su organización, no se cuestiona en él la
necesidad de mantener a nivel constitucional un determinado tipo de
organización pública para ciertas actividades de índole empresarial, como
sucede con los bancos y seguros. Incluso, el hecho mismo de determinar si es
necesario o conveniente que se mantenga la referencia a esas organizaciones en
el texto constitucional es ignorado por los proponentes. En igual sentido, cabe
señalar que a pesar de que existe un desfase entre la regulación constitucional
de los entes autónomos y la realidad institucional del país, el proyecto no
ofrece una respuesta a esa situación.
Es de advertir, en este orden de
ideas, que el desorden institucional que padece nuestro sistema se acrecentaría
de aprobarse la Reforma. El país ha vivido un proceso de simplificación del
estatuto de las empresas públicas organizadas bajo formas de Derecho Público,
sujetas al régimen administrativo, lo que ha provocado una marcada
"huida" hacia el Derecho Privado. Este proceso se consolidaría en la
Constitución para un determinado tipo de empresas públicas: aquéllas cuya
actividad sea la explotación de los servicios de telecomunicaciones y
electricidad. Se constitucionalizaría, entonces, la aplicación del Derecho
Privado para dichas empresas que, además, de entidades organizadas bajo una
forma de Derecho Público (la institución autónoma) pasarían, por disposición
constitucional, a una forma "mercantil", de Derecho Comercial. Otro
sentido no puede darse a la expresión "empresas públicas
mercantiles".
Por otra parte, si se considera la
incorporación de los entes reguladores propuesta en el artículo 190, tendríamos
que la Constitución contemplaría la siguiente organización institucional:
El Poder Central y dentro de él,
el Poder Ejecutivo integrado por diversos órganos constitucionales y con
órganos de relevancia constitucional.
Entes públicos titulares de
funciones públicas, organizados como instituciones autónomas y como tales
dotadas de una autonomía administrativa plena y autonomía de gobierno sujeta a
la ley.
Empresas públicas organizadas como
instituciones autónomas y titulares de una autonomía administrativa plena y
autonomía de gobierno sujeta a la ley, verbi gratia los bancos e instituciones
de seguro. En principio, sujetas a un régimen predominantemente de Derecho
Público.
Empresas públicas explotadoras de
los servicios de telecomunicaciones y electricidad organizadas bajo formas
mercantiles y sujetas a un régimen de Derecho Privado, garantizado
constitucionalmente.
Órganos públicos, no entes
descentralizados, con funciones de regulación, y cuya naturaleza sería de
órganos de desconcentración máxima, titulares de una independencia funcional y
administrativa respecto del órgano o ente al que pertenecen. El punto es si el
mandato constitucional debe ser entendido en términos de que la organización
encargada de las funciones de regulación de los servicios de electricidad y
telecomunicaciones debe ser titular de personalidad jurídica y, por ende,
constituirse como entidad descentralizada que podría tener carácter de ente
autónomo, o bien, ser un órgano público, parte de otra estructura
administrativa. Es decir, si la independencia de la autoridad administrativa
requiere como garantía la personalidad jurídica. En los términos de la
propuesta es evidente, sin embargo, que la naturaleza jurídica de la citada
organización reguladora debe ser la de un órgano.
B-. UN TRATAMIENTO DIFERENTE
Del intitulado del Título XIV y de
su Capítulo II, podría desprenderse que la reforma a la Constitución
contemplará disposiciones generales referidas a las empresas públicas y
concretamente a las empresas públicas que tienen a su cargo un servicio
público. Es decir, que se considera que el tema de las empresas públicas
titulares de un servicio público releva de una importancia tal, que justifica
su establecimiento a nivel constitucional. Empero, el texto propuesto para el
artículo 189 constitucional obliga a descartar esa pretensión. La Constitución
se reforma simplemente para contemplar un determinado tipo de empresa pública:
la que presta servicios públicos de telecomunicación y de electricidad. Pero, ¿ si el capítulo se refiere, en su título, a todas las
empresas públicas prestadoras de un servicio público, por qué restringir su alcance
a los servicios de telecomunicación y electricidad? O, mejor
dicho, existen razones institucionales suficientes que obliguen a
constitucionalizar el régimen de estas empresas y particularmente a diferenciar
entre las distintas empresas públicas con competencia para gestionar servicios
públicos? ¿Resulta razonable y proporcional esta diferenciación que se
introduce en el Texto Constitucional? Y si la respuesta fuere que existe una
diferencia intrínseca respecto de estos servicios públicos porque son esenciales,
cabría cuestionarse si ese criterio no sería fundamento para que la
Constitución contemplare los servicios pero como reserva del poder público y no
para ordenar -como en el fondo se hace- que se presten dentro de un marco de
concurrencia con la empresa privada.
C-. LOS ORGANOS REGULADORES
La referencia a los órganos
reguladores obliga a considerar la necesidad o conveniencia de introducir en la
Constitución la técnica reguladora. Dentro de la economía actual, la regulación
aparece como la técnica más privilegiada de intervención pública en la
economía. Una intervención llamada a mantener la concurrencia entre las
diversas empresas, por una parte y los derechos de los consumidores finales,
por otra parte. Objetivo que se impone sobre todo respecto de las actividades
que han estado tradicionalmente en manos del Estado o de sus empresas, respecto
de las cuales puede falsearse la competencia. Es claro que esta técnica se
produce en las más diversas actividades empresariales, industriales o comerciales.
De modo que su necesidad y finalidad es general, aun cuando la técnica pueda
presentar variantes en razón del servicio de que se trate. Empero, por el
carácter casuístico de la reforma que nos ocupa, la técnica regulación sería
llevada a rango constitucional únicamente respecto de los servicios de
telecomunicaciones y electricidad.
Al consagrar la regulación del
sector, se consagra también el criterio de especialidad de la regulación. En
efecto, entendemos que se estima que el regulador debe especializarse en los
problemas técnicos y económicos que plantean los servicios de
telecomunicaciones y electricidad, a fin de que sea capaz de promover y
mantener los equilibrios del sector. Pareciera que se parte de que dicha
garantía no puede ser obtenida con los órganos reguladores actuales o más aún
con un regulador con competencia genérica o global en materia de servicios
públicos. En realidad, la especialización es un aspecto discutible (cf. F,
HAMON: "Le marché intérieur de l'énergie: les directives électricité et gas naturel",
AJDA, novembre, 1998, p. 862), carácter que obliga a
valorar la conveniencia de llevar a rango constitucional esta regulación y, a
fortiori, su especialización. Cabe recordar, al efecto, que parte importante de
las funciones que el artículo 190 propuesto atribuiría a los órganos de
regulación forman parte, actualmente, de la competencia de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos, según su Ley de Creación N. 7593 de 9 de
agosto de 1996. Es decir, son competencias de rango legal.
Por su condición de norma jurídica
suprema del ordenamiento, la Constitución Política debe contener prescripciones
generales, que conforme los valores y principios constitucionales, puedan luego
ser desarrolladas por el legislador. Empero, el carácter reglamentario de la
propuesta es evidente, por lo que no requiere análisis adicional. Baste
mencionar, el que se regule incluso el régimen de apelación de los contratos,
el plazo para que la Contraloría resuelva; la competencia de los órganos
reguladores y la naturaleza de éstos. Aspectos que estimamos no constituyen
objeto de regulación por una norma constitucional, puesto que no se refieren a
la estructura fundamental del Estado o funciones esenciales.
Hechas las anteriores observaciones generales, nos referiremos de seguido
al texto propuesto.
II-. OBSERVACIONES
ESPECIFICAS:
ARTICULO 188:
La reforma a este artículo es
formal, en cuanto que el objetivo es reunificar el contenido del actual numeral
188 con el de los artículos 189 y 190 vigentes, sin modificar su contenido.
Todo con el objeto de "aprovechar" el vacío que así se provoca en el
189 para regular las empresas de electricidad y telecomunicaciones y en el 190
para introducir los entes reguladores. Como se indicó, los textos aquí
"refundidos" no presentan una modificación del régimen autonómico.
Por lo que su único mérito es el de permitir no alterar la numeración de los
artículos posteriores de la Constitución.
ARTICULO 189:
La proposición es larga,
reglamentaria y redundante. Como se indicó, a pesar de la amplitud de los
intitulados del Título XIV y Capítulo II propuestos, el numeral 189 se limita a
un tipo particular de empresas públicas: aquéllas encargadas de la explotación
de los servicios de electricidad y telecomunicaciones.
Primer párrafo: La fórmula:
"El Estado podrá explotar los servicios públicos de telecomunicaciones y
electricidad" es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14,
aparte c) de la Carta Política. Empero, constituiría una ampliación de esa
disposición en cuanto ese inciso nos indica que la explotación de los servicios
inalámbricos estará a cargo de la Administración Pública o de los particulares.
Si bien debería parecer claro que una empresa pública no es, al menos en
principio, Administración Pública, la disposición constitucional señala que la
explotación debe estar a cargo de una estructura organizada bajo forma pública.
Ahora tenemos que también podrían ser explotados por empresas públicas
sociedades mercantiles que como tales no son ni Administración Pública ni son
empresas privadas, "particulares". Puesto que no se deroga el
indicado párrafo del inciso 14, hay que concluir entonces que la explotación de
los servicios inalámbricos podrá siempre ser encargada a un ente público
institucional, así como a particulares, o bien a empresas públicas organizadas
bajo formas societarias. Si éste último fuere el caso, el régimen de prestación
del servicio sería el de libre concurrencia. En efecto, la empresa pública
prestará el servicio en "régimen de competencia", lo que implica que
habrá necesariamente otras empresas, públicas y privadas, que puedan prestar
los referidos servicios. La constitución de una empresa pública bajo forma
societaria marcará el inicio de la pérdida de "exclusividad" de la
gestión de los servicios de telecomunicaciones y de electricidad, por parte de
las empresas públicas. En efecto, incluso de mantenerse o de crearse luego
nuevas empresas públicas bajo formas organizativas de Derecho Público, tendrían
que actuar en régimen de competencia.
La referencia al artículo 121,
inciso 14 de la Constitución obliga a determinar si las empresas públicas
mercantiles en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones y de
electricidad deberán cumplir con lo dispuesto en el inciso 14 de mérito para la
explotación de los bienes allí regulados. Es decir, si requieren concesión
conforme a la ley dictada por la Asamblea Legislativa, en la que se establezcan
las condiciones y especificaciones para el uso del bien público y la prestación
del servicio de que se trate. La respuesta es, en nuestro concepto, afirmativa.
De aprobarse la reforma constitucional, el artículo 189 no podría considerarse
como una norma de autorización directa de la explotación de los bienes demaniales y de los servicios públicos atinentes. Por lo
que será necesario que la Asamblea Legislativa emita la ley a que hace
referencia el citado inciso 14, del artículo 121 constitucional.
El citado párrafo remite a ley
para que establezca un régimen especial. Especialidad que estará dada por el
hecho de que se aplica exclusivamente a las empresas públicas mercantiles con
competencia en materia de telecomunicaciones y electricidad.
Punto a) El objetivo de esta norma es dar participación en la Junta
Directiva a los usuarios de los servicios y a los trabajadores de la respectiva
empresa, de tal forma que la representación no sea exclusiva del Poder
Ejecutivo. La referencia al Poder Ejecutivo da la impresión que los proponentes
excluyen o al menos no contemplan que puedan existir empresas públicas bajo
forma societaria cuyo capital social pertenezca a otros entes públicos,
distintos del Estado. En cuyo caso, serían éstos quienes deberían concurrir a
integrar el órgano directivo de la empresa filial.
Cabría cuestionarse si la
integración de los órganos directores de las empresas públicas constituye
materia de índole constitucional. La respuesta parece negativa.
Se dispone que esa Junta Directiva
tendrá "plena independencia", pero no se especifica de quién o el
sentido de esa "independencia". Se habla de que los directores serán
"responsables directos" de la gestión" Pero es qué pueden ser
responsables "indirectos" de su propia gestión. ¿El objetivo no será
establecer la exclusividad de la responsabilidad de los directores?
Punto b) Establecimiento de un régimen de derecho privado. Puede estimarse
que va de suyo que la actividad propiamente empresarial de la sociedad es de
Derecho Privado. Eso no es una innovación, sino darle rango constitucional a lo
dispuesto en el artículo 3.-2 de la Ley General de la Administración Pública,
pero únicamente para las empresas que nos ocupan.
Las relaciones laborales: De la
conjunción del artículo 3.2 antes citado y del numeral 112 de la misma Ley se
desprende que el Derecho Privado rige la relación de empleo de quienes, por la
índole de su trabajo, no participan en la gestión pública de la Administración.
A contrario, el Derecho Público regula la relación de servicio de quienes sí
participan en la función pública. Es claro, empero, que dentro de la actividad
de explotación de los servicios de telecomunicaciones y electricidad habrá
relaciones de empleo que no son de Derecho Público, pero también habrá relación
de empleo público. Tal es necesariamente la situación de la clase gerencial,
así como de determinados puestos directivos. No obstante, la regulación
constitucional que se pretende no permitiría hacer esa distinción, de tal forma
que la alta dirigencia también estaría sujeta a una relación de empleo privado,
lo cual no se conforma con la naturaleza de la función que sus miembros deben
desempeñar.
Responsabilidad civil: El régimen
de responsabilidad de la empresa sería de Derecho Privado. Podría estimarse que
puesto que la empresa pública organizada bajo forma societaria no es
Administración Pública, el régimen de responsabilidad no debe ser el de ésta.
Por consiguiente, que debería regirse exclusivamente por el Código Civil, sin que
le sean aplicables las disposiciones del Título Sétimo de la Ley General de la
Administración Pública. Circunstancia que podría contribuir a garantizar la
competitividad de la nueva empresa frente a los competidores privados. Pero es
claro que ello también redunda en perjuicio de los usuarios, en cuanto la
responsabilidad de Derecho Público se funda en criterios diferentes
particularmente por su carácter de responsabilidad objetiva. Como ha dicho la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce "la
responsabilidad de la Administración por razón del simple funcionamiento del
servicio, sin necesidad de probar la culpa del funcionario encargado de la
prestación" (Resolución N. 138 de las 15:05 hrs. del 23 de agosto de
1991).
El régimen de responsabilidad es
un punto que debe ser valorado por el legislador, tomando en consideración no
sólo la competitividad y eficiencia de la empresa pública, sino los derechos de
los administrados. Con esta frase señalamos, también, que el tema no es de
relevancia constitucional. En todo caso, no pareciera que en este campo deba
establecerse una diferenciación en el seno del conjunto de empresas públicas
que prestan servicios públicos. Es decir, diferenciar entre la actividad
empresarial que se realice para determinar si su régimen de responsabilidad es
civil o administrativo.
"Una actividad tributaria de Derecho Privado": De acuerdo con
este punto b), la actividad tributaria será la propia del Derecho Privado.
Puesto que la regulación tributaria es de índole pública y toda relación
tributaria es también de naturaleza pública, va de suyo que el Derecho Privado
no puede regular esa actividad. De modo que la expresión carece de sentido y no
queda claro en qué consiste la propuesta. En efecto, del texto del proyecto y
su Exposición de Motivos no es posible determinar, por demás, si lo que se
quiere establecer es que la empresa pública que se cree carecerá de cualquier
privilegio en materia tributaria, por no lo que no se establecerán en su favor
disposiciones diferentes de las que se aplican al resto de empresas del sector.
Es decir, que será un contribuyente más frente al sistema tributario del país.
La iniciativa no permite determinar que ese sea el objetivo, y en todo caso la
regulación no es de índole constitucional.
Punto c) Régimen especial de
contratación. De acuerdo con la propuesta, el régimen de contratación de estas
empresas será especial. Lo que implica una autorización para que el legislador
emita una ley especial o incluya disposiciones particulares, como tales
excepciones a las regulaciones generales en materia de contratación
administrativa. La cuestión es si esa especialidad de régimen derogaría,
incluso, lo dispuesto en el artículo 182 de la misma Constitución. Es decir,
¿debe entenderse que los principios contenidos en el artículo 182,
particularmente en orden a la licitación pública, no rigen para estas empresas? . El texto no contiene referencia alguna a lo que seria la
especialidad del procedimiento contractual. Pero sí indica que la contratación
debe estar fundada en determinados principios fundamentales en materia de
contratación: publicidad, igualdad de participación y libre concurrencia. Se
agrega el de "apelación ante la Junta Directiva", el cual no
constituye un principio esencial en materia de contratación, concretamente en
nuestro sistema.
Dado que los principios de
publicidad, igualdad de participación y libre concurrencia son de alcance
general, la especialidad de la norma estaría referida al procedimiento. Lo que
obligaría al legislador a determinar cómo conciliar una libertad de
contratación en búsqueda de la competitividad con la empresa privada con los
referidos principios. Pero, ¿no es este punto uno de los tantos que requieren
modificación para que operen adecuadamente distintas empresas públicas
encargadas de servicios públicos industriales y comerciales? Por ende, un punto
al cual debe dársele una respuesta general.
Por demás, como la especialidad
del régimen se referiría exclusivamente a las empresas públicas organizadas bajo
forma societaria, tendríamos que de existir dentro de los sectores de
electricidad o de telecomunicaciones empresas públicas organizadas bajo formas
públicas, éstas estarían sujetas plenamente a la Ley de Contratación
Administrativa y su estatuto jurídico sería de índole público. Lo cual podría
considerarse como un obstáculo para su competitividad y eficiencia.
Punto d) Competencia de la
Contraloría General de la República. Se incluyen dos disposiciones en orden a
esa competencia: 1) Fiscalizar que los presupuestos se formulen de acuerdo a
normas técnicas. Ciertamente el texto expreso del artículo 184, inciso 2) no se
refiere a las empresas públicas organizadas en forma diferente a la institución
autónoma. Pero la evolución constitucional y legal de Costa Rica no deja lugar
a dudas en cuanto que es competencia constitucional de la Contraloría General
de la República el fiscalizar los presupuestos de toda empresa pública. Y esa
competencia es amplia. En consecuencia, el control de las empresas públicas
encuentra fundamento constitucional.
Si bien podría no ser ese el
objetivo, la referencia a que la Contraloría fiscalizará que los presupuestos
se elaboren de acuerdo con normas técnicas, podría conducir posteriormente en
el desarrollo o aplicación de la norma, a un cuestionamiento de la función del
Órgano Contralor, que le impida el ejercicio pleno de las atribuciones que su
Ley Orgánica le asigna. Así, por ejemplo, ¿significa lo anterior que la
Contraloría no podría fiscalizar si la elaboración del presupuesto se conforma
con principios jurídicos y contables? La respuesta no debe desconocer que la
Exposición de Motivos postula que la fiscalización debe partir del "buen
uso de los fondos que administren" estas empresas, no del concepto de legalidad.
En igual forma, como se habla de formulación de presupuesto, podría
interpretarse que le está prohibido a la Contraloría fiscalizar la ejecución de
los citados presupuestos. En cuyo caso, ¿a quién correspondería vigilar que las
empresas hacen un buen uso de los fondos que administran, como lo postula la
Exposición de Motivos?
2) Se constitucionaliza el derecho de apelación de las
"contrataciones" realizadas por la empresa ante la Contraloría
General de la República. Pero esa apelación es en segundo grado, puesto que la
parte debe acudir, de previo, ante la Junta Directiva y sólo si ésta rechaza su
gestión, puede apelar ante la Contraloría. En disposiciones claramente
reglamentarias e impropias de un Texto Constitucional, se propone limitar el
conocimiento de la contratación, por parte de la Contraloría, a comprobar el
cumplimiento de los principios de la contratación especial. De modo que no
podría comprobar si la empresa ha respetado las disposiciones en orden al
procedimiento de contratación. Además, se la sujeta al plazo de veinte días
naturales para resolver, punto que, reiteramos, no es de rango constitucional.
Supuestamente, el carácter
excepcional de la apelación ante la Contraloría debe contribuir a agilizar los
procedimientos de contratación de las empresas públicas. Empero, puede alegarse
que dentro del sistema institucional costarricense esa doble instancia a nivel
administrativo, alargará excesivamente el procedimiento administrativo, al
mismo tiempo que entorpece la obtención de justicia por parte del oferente.
Eventualmente, se dificulta el acceso a la vía contencioso-administrativa, con
evidente perjuicio del principio de justicia pronta y cumplida y del derecho a
la tutela judicial efectiva, derivados del artículo 41 constitucional.
Y esos obstáculos administrativos
pueden afectar la prestación última del servicio a los usuarios, con los
perjuicios consecuentes para éstos.
En último término, cabría indicar
que, desde el punto de vista técnico, lo adecuado y conveniente es que la
competencia de la Contraloría General de la República sea regulada en el
Capítulo que la Constitución previó al efecto. De modo tal que la
"limitación" de competencia que se ordena, esté igualmente
comprendida en el artículo 184 del Texto Fundamental.
ARTICULO 190: ORGANOS REGULADORES
Se consagra constitucionalmente la
separación entre la función de regulación y la de gestión de servicio, que se
considera necesaria en un entorno competitivo, como es el que propugna el
artículo 189 de la propuesta. No puede olvidarse, al efecto, que esta
separación tiene como objeto mantener la competencia y el buen funcionamiento
del mercado y controlar la prestación efectiva del servicio público al usuario.
El primer párrafo del artículo propuesto
se refiere a la competencia de los órganos reguladores en materia de
telecomunicaciones y electricidad. Esa competencia los enmarca claramente
dentro de la estructura pública. Las funciones son tanto de regulación como de
control y referidas no sólo a la prestación de los servicios públicos a los
usuarios sino también al uso de los bienes públicos. Uso al cual sólo podría
accederse si se cuenta con la concesión prevista en el artículo 121, inciso 14
de la Constitución. Pero, además, el órgano regulador asume una función
particular en orden al mantenimiento del principio de concurrencia entre las
empresas prestadoras del servicio, por lo cual debe garantizar "la
interconexión y acceso a recursos esenciales", lo que implica constituirse
en el garante de que las nuevas empresas que se constituyan en el sector
tendrán derecho a esa interconexión y acceso y, por ende al uso de esos bienes demaniales. O lo que es lo mismo, se constitucionaliza el
derecho de esas empresas a la interconexión y acceso a la red nacional y al uso
de ésta.
Por otra parte, cabría plantearse
si el deber de garantizar la competencia entre las empresas del sector, implica
que estos órganos reguladores se sustituyan a los órganos administrativos
creados por la Ley para regular, fiscalizar y sancionar los actos contrarios a
la competencia, y por ende, que respecto de la prestación de estos servicios,
esas funciones no podrían ser atribuidas por la ley a ningún otro órgano, de
forma que la supervisión y vigilancia del mercado se desarrollarán ordinaria y
exclusivamente por estos órganos. En consecuencia, que sólo el órgano regulador
aquí constitucionalizado puede sancionar prácticas anticoncurrenciales
en el cuadro de la prestación de los servicios de electricidad y
telecomunicaciones.
Pero, el control no se limita a la
garantía de la concurrencia. Según la iniciativa, los órganos reguladores
fiscalizarán los contratos de concesión, pero no se indica el objeto y alcance
de ese control. ¿Se fiscaliza la labor del concesionario o la contratación que
se realiza para concesionar?
Asimismo, respecto de los
usuarios, se constitucionaliza el velar por el cumplimiento de los principios
de "universalidad e igualdad de acceso para los ciudadanos". Los
principios fundamentales del servicio público son el de igualdad, en todas sus
manifestaciones, el de adaptabilidad permanente al cambio y continuidad del
servicio ("lois de Rolland").
Otros principios han venido siendo agregados. En nuestro caso, el artículo 4 de
la Ley General de la Administración Pública menciona la "eficiencia".
En otros ordenamientos, se enfatiza en los principios de transparencia, de
participación, calidad de servicios, servicio al costo, etc. La reforma
constitucionalizaría el principio de igualdad de acceso y de universalidad,
pero ¿universalidad de qué? La mención constitucional de esos principios obliga
a diferenciar en el rango de los principios a que están sujetos los servicios
públicos. Pero también plantearía el problema del carácter restrictivo de la
protección constitucional. Así, por ejemplo, ¿la referencia a la igualdad de
acceso que es exclusivamente este aspecto de la igualdad lo que ésta lo
constitucionalmente protegido? Es de advertir, por demás, que como también se
protege la "universalidad" del servicio, sin que se indique en qué
consiste, podría considerarse que el objetivo es introducir en la Constitución
el concepto de servicio universal.
En relación con los servicios
telefónicos, se ha acuñado en Estados Unidos y más recientemente en Europa
respecto de las telecomunicaciones y los servicios postales, el concepto de
"servicio universal". El servicio universal se refiere a que todo
usuario o prestatario de un servicio público tiene derecho a disponer de un
servicio mínimo dado, de calidad especificada a un plazo razonable y un precio
accesible. Tres elementos componen ese servicio universal: la universalidad, la
igualdad de acceso y la continuidad. El objetivo de universalidad entraña que
debe permitirse el acceso de todos los usuarios en condiciones abordables. La
igualdad garantiza que todo usuario tendrá acceso a los servicios,
independientemente de su ubicación geográfica; la cobertura territorial impone
la posibilidad de interconectar las redes. La continuidad garantiza una oferta
de servicio ininterrumpida y a una calidad definida. (Cfr. M, DEBENE-O,
RAYMUNDIE: "Sur le service universal: renouveau du service public o nouvelle mystification" AJDA, mars,
1996, p. 187, así como A, FIQUET: "Vers une réconciliation entre l'Europe et
les services publics: l'exemple de l'électricité".AJDA,
novembre 1998, pp. 864-872). Empero, se trata de
garantizar un servicio público mínimo, un servicio público de base, definido a
un cierto nivel de calidad para todo usuario y a un precio aceptable, todo lo
cual está relacionado con una red dotada de cobertura geográfica general y a
disposición de todo usuario o prestatario de servicios (red universal). Muñoz
Machado señala al respecto:
"A medida que ha avanzado la liberalización del sector, con una
progresiva apertura a la competencia, la preocupación por el servicio universal
se ha incrementado. Se trata de evitar que la gestión privada de un servicio,
antes atribuido en exclusiva a establecimientos de carácter público, determine
que los ciudadanos dejen de tener a su disposición prestaciones que los
empresarios privados consideren no rentables. Se trata, por ejemplo, de
mantener a todos los ciudadanos en el disfrute del servicio de telefonía
básica, aunque las empresas que lo gestionan tengan una tendencia a no prestarlo
en aquellas zonas del territorio en que no sea rentable, por razones
geográficas o de desagregación de la población". S. MUÑOZ MACHADO:
Servicio público y mercado, I, Los fundamentos. Editorial Civitas, Madrid,
1998, p. 320.
Tendríamos, entonces, que el Texto
Constitucional garantizaría estos aspectos del servicio público, considerados
de esta forma derechos fundamentales del usuario. El punto es si la protección
del usuario a través de este concepto es suficiente motivo para otorgar a esos
principios rango constitucional, máxime si se estima que el concepto de
servicio universal es un concepto "dinámico y en evolución constante"
( Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité
Económico Social y al Comité de las Regiones sobre "el servicio universal
de telecomunicaciones ante la perspectiva de un entorno plenamente
liberalizado", citado por S, Muñoz M, op. cit.
pág. 321. Lo que determina que su contenido puede estar sujeto a variaciones,
como también pueden sufrirlas los principios que rigen el concepto.
El último párrafo del proyecto
tiene como objeto precisar la "independencia" de estos órganos.
Independencia funcional que es de principio, a fin de que cumplan a cabalidad
las funciones que se le asignan. Mas esa necesidad no amerita que sea
establecida a nivel constitucional. Podría decirse que si se estima que la
materia sí tiene relevancia constitucional -afirmación que la Procuraduría
General no podría compartir-, lo lógico sería que si se ha establecido la
necesaria participación de la Asamblea Legislativa a través de la ratificación,
al menos se disponga a quién corresponde administrativamente el nombramiento y
se regule el procedimiento correspondiente. Pareciera claro, en todo caso, que
el órgano regulador debería ser un órgano colegiado, puesto que de lo contrario
no tendría sentido que se hablase de "sus miembros".
Considerando lo antes expuesto, es
opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que el
proyecto que comentamos es omiso en orden a aspectos fundamentales de una
reforma de la organización estatal costarricense. Presenta un excesivo reglamentismo, inadecuado para un texto constitucional.
Asimismo, estima que la reforma constitucional debe responder a objetivos más
amplios que el de permitir modificar la naturaleza y funciones de una
determinada entidad descentralizada, a fin de lograr su competitividad con
empresas privadas del sector.
Del señor Diputado, muy atentamente:
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
OJ-007-1999
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL. INSTITUCIONES AUTÓNOMAS.
Mediante oficio N.
JFFD-321-98-99 de 21 de diciembre de 1998 el Diputado José Manuel Núñez
González, consulta el criterio de la Procuraduría General respecto de la propuesta
de reforma a los artículos 188, 189 y 190 de la Constitución Política.
En Opinión Jurídica
N. OJ-007-99 de 11 de enero siguiente, la Dra. Magda Inés Rojas Chaves,
Procuradora Asesora, se refiere al proyecto.
El oficio enfatiza en el carácter casuista y
excesivamente reglamentario de la propuesta, en la cual no existe una visión
global de los imperativos de la Reforma del Estado, y ello a pesar de tocar un
artículo referente a la organización del Estado y plantearse el problema de sus
fondos y del control de éstos.
En ese sentido, se
afirma que la aprobación de la Reforma vendría a acrecentar los problemas
institucionales que padece el país. Por cuanto se establecería un régimen
diferenciado –garantizado constitucionalmente- para determinadas empresas
públicas. Se constitucionalizaría la libertad de concurrencia en el sector de
los servicios de telecomunicaciones y de electricidad, a los cuales también se
les daría constitucionalmente un tratamiento diferente.
Se introduciría a
nivel constitucional una determinada técnica de intervención pública como es la
regulación. Regulación que sería especializada. Empero, esa constitucionalización
tendría como objeto únicamente los servicios de telecomunicaciones y
electricidad, lo cual no responde a criterios de la lógica.
Por otra parte, el
concepto de especialización en la materia es discutible y siendo ello así se
objeta la pretensión de incluirlo a nivel constitucional. Regular la
competencia y relación institucional de un órgano regulador no es, en todo
caso, materia constitucional.
Se objeta, en
general, la pretensión de introducir a nivel constitucional una diferenciación
en el régimen jurídico de las empresas públicas y concretamente dentro de las
empresas públicas organizadas bajo formas societarias. Se estima que la
regulación de ese régimen jurídico no es materia constitucional.
Dentro de esa
concepción, la Procuraduría señala que la regulación conduciría a limitar la
competencia de la Contraloría General de la República en disposiciones de
índole totalmente reglamentaria, como lo es el fijar el plazo en que debe
resolver los recursos de apelación en contrataciones realizadas por estas
empresas públicas. SE afirma la posibilidad de que esas regulaciones afecten la
prestación última del servicio público.
Con la reforma al
artículo 190 constitucional, no queda claro si los órganos reguladores
sustituirían en sus competencias a la Asamblea Legislativa (determinación de
las condiciones y especificaciones mediante las cuales la Administración y los
particulares, así como las empresas públicas organizadas en forma societaria,
pueden explotar los bienes contemplados en el artículo 121, inciso 14 de la
Carta Política y los servicios correspondientes) y a los órganos administrativos
encargados de regular la libre concurrencia.
Desde el punto de
vista de los principios que informan los servicios públicos, se cuestiona la
inclusión de elementos definidores del concepto "servicio universal",
en cuanto ello implica elevar a nivel constitucional un concepto dinámico y en
evolución constante. Como tal, que su contenido está sujeto a variaciones.
Se concluye
señalando que el proyecto es omiso en aspectos fundamentales para la
organización estatal costarricense y por el contrario incurre en un reglamentismo en contenidos impropios de un Texto
Constitucional. Se recuerda que la Reforma Constitucional debe responder a
objetivos más amplios que los de permitir que una determinada institución
autónoma pueda competir con empresas privadas en un determinado sector de la
actividad económica.