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Opinión Jurídica : 009 - del 13/01/1999
OJ-009-1999
13 de enero de 1999
Señor
Diputado Carlos Salas Salazar
Presidente a.i. de
Asuntos Económicos, Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, doy respuesta a su consulta planteada a
esta Procuraduría mediante oficio de fecha 16 de diciembre de 1998, recibida
por fax el día 22 de diciembre del año recién pasado, en relación con el
proyecto Ley de Creación del Fondo de Solidaridad y Desarrollo Humano,
Expediente N 13474, publicado en La Gaceta No. 236 del 4 de diciembre de 1998.
I.- ACLARACION PRELIMINAR
Es importante señalar que a tenor
de lo dispuesto por los artículos 1, 2, 3 inciso b) de la Ley Orgánica de esta
Procuraduría, ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, los dictámenes y
pronunciamientos de este Órgano, dirigidos a los componentes de la
Administración Pública, son vinculantes. No obstante, ha sido práctica
institucional asesorar a los señores Diputados cuando así lo soliciten en
ejercicio de su función política. En tal circunstancia, lo resuelto por
Adicionalmente, es preciso señalar
que el plazo de ocho días hábiles establecido en el numeral 157 del Reglamento
Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, no se
refiere a la labor de colaboración que realiza este Órgano con ese Poder.
Así, en otras oportunidades esta
Procuraduría ha indicado: "el plazo
de ocho días hábiles establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de
Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, se refiere a las
consultas que de conformidad con la Constitución Política (Artículos 88, 97,
167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del
Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (v.g. el Tribunal Supremo
de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una
institución autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la
presente, que no están reguladas por la normativa de cita. (...)"
(Opinión Jurídica OJ-053-98 de 18 de junio de 1998).
Claro lo anterior, este Órgano
Asesor emite gustoso el criterio solicitado dentro de las posibilidades que
permite su labor ordinaria.
II.- ESTUDIO DEL TEXTO DEL
PROYECTO DE LEY
Al efecto, debe indicarse que esta
Procuraduría tiene una serie de observaciones atinentes al contenido de la
iniciativa de ley objeto de la consulta, las cuales se refieren, como se verá,
no sólo a aspectos de fondo, sino inclusive a aspectos de forma que merecen ser
objeto de la correspondiente corrección para el mejor aprovechamiento de la
misma.
A.- EN CUANTO A LAS
OBJECIONES DE FORMA
Del estudio realizado del
articulado planteado por el Poder Ejecutivo, es posible encontrar una serie de
defectos de naturaleza meramente formal que no por ello deben ser dejados de
mencionar.
Uno de ellos es el caso del
artículo 2 párrafo quinto, según el cual "Esta
cifra será ajustada de acuerdo a la inflación usando como parámetro el IPC
determinado por el Banco Central de Costa Rica o por la autoridad competente
designada para el cálculo oficial de la variación en el Índice de Precios al
Consumidor".
Al efecto, debe observarse que lo
propio, en la redacción de disposiciones legales, es omitir toda clase de
siglas para la identificación de algún concepto o institución. El uso de la
sigla IPC por ello parece impropio, debiéndose identificar como luego se hace,
es decir, como el Índice de Precios al Consumidor.
La misma observación cabe formular
en relación con el uso de la sigla IMAS para designar al Instituto Mixto de
Ayuda Social, lo cual sucede en el artículo 9º del proyecto.
Debe igualmente indicarse que en
el artículo 12 se hace alusión a "los incisos
Manteniéndonos en los extremos
meramente formales, parece ser necesario un replanteo en el orden del
articulado. En específico, debe señalarse que el capítulo I debiera ser
destinado en forma exclusiva a aquellas normas generales referidas al Fondo,
omitiéndose regular aspectos relativos al financiamiento de
Por otra parte, los artículos 6, 7
y 8 del Capítulo I hacen referencia a "la Dirección General" y
"a la Comisión Nacional", órganos administrativos que no son creados
sino hasta en los capítulos II y III del articulado, situación que merece ser
objeto de ajuste para la plena inteligencia de las respectivas normas, ya sea
trasladando las normas a los respectivos capítulos o desplazarlas en el
articulado una vez creadas los indicados órganos.
B.- EN CUANTO A LOS ASPECTOS
DE FONDO
Para una mejor puntualización de
las objeciones que de seguido se plantean, se debe señalar que las mismas
obedecen a los siguientes extremos:
a.- aspectos de carácter orgánico;
b.- aspectos de carácter presupuestario y de la hacienda pública, y
c.- aspectos relativos al régimen sancionatorio regulado.
De seguido, se procede a formular las apreciaciones de este Órgano al
respecto:
a.- Aspectos de carácter
orgánico:
En la doctrina se ha estimado que
una institución es "la expresión sociológica y jurídica de un grupo social
animado por una obra a realizar, la cual determina a la vez la estructura que
la organiza y el derecho que la rige" Etienne Picard, La Notion de Police Administrative, 1984,
tomo 2, p.470.
Así las cosas, si como lo plantea el
proyecto en su exposición de motivos, el objetivo buscado con la iniciativa de
ley es "dar una solución integral al manejo de fondos para las personas en
condición de pobreza", sobre todo basados en la demostrada inoperancia del
modelo denominado Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, es lo
cierto que el modelo orgánico a plantear deberá permitir por su estructura,
asegurar una eficiente capacidad de elección, fiscalización, corrección y
seguimiento de los programas a desarrollar.
Con fundamento en lo anterior, es
claro que una estructura orgánica que pretenda una tarea como esa, deberá estar
caracterizada por una dirección vertical, fundamentalmente formulada por un
órgano colegiado o bien unipersonal, en el cual se reúna la competencia y
autoridad necesarias para el más eficiente y eficaz ejercicio de sus
potestades.
Con el modelo formulado, esa idea
no parece cumplirse. Se crea una Comisión Nacional de Solidaridad y Desarrollo
Humano, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Nacional, órgano
colegiado de carácter desconcentrado en grado máximo. A dicha comisión se le
asigna la competencia para elaborar, coordinar y fiscalizar la política social
de programas destinados a la atención de la pobreza que se ejecuten con
recursos del fondo.
Esa naturaleza jurídica de este
órgano, al tenor de lo establecido por esta Procuraduría en interpretación de
las respectivas normas de la Ley General de la Administración Pública, ocasiona
que desaparezca, en relación con la superior jerarquía del Ministerio
respectivo, la típica relación jerárquica, sustrayéndose inclusive el órgano
desconcentrado, de órdenes, instrucciones o circulares.
Por otra parte, se crea, bajo la
directa jerarquía del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección
General de Solidaridad y Desarrollo Humano. Se trata en este caso de un órgano
técnico ejecutor y administrador de los recursos del fondo.
Visto lo anterior, no parece
existir una clara congruencia dentro de dicha estructura administrativa, siendo
que a pesar de crearse la Comisión con el propósito de
fiscalizar la ejecución de programas, el órgano ejecutor y administrador de los
recursos del fondo se encuentra fuera de su espacio de influencia al no estar
bajo su jerarquía, sino de la del Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Así,
no cuenta
Se ha preferido asignar la tarea
señalada al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, con lo cual, más que
reforzar la capacidad de fiscalización y control, al menos desde la óptica
orgánica, se cae en una inconveniente práctica de asignación de competencias a
diversos órganos, desapareciendo con ello la verticalidad que el ejercicio de
funciones fiscalizadoras precisan para su más eficaz funcionamiento.
Siendo una decisión de oportunidad
del legislador, no debe esta Procuraduría manifestarse en torno a la mejor
elección del órgano competente para ejercer verticalmente la fiscalización
señalada, es decir, la Comisión creada o bien el Ministro del ramo. Lo que sí
se plantea es la necesidad de optar por una de las alternativas y no por ambas
a la vez, dado que con ello se limitan las posibilidades de éxito en el
ejercicio de dichas funciones.
Por otra parte, debe hacerse ver
que la estructura orgánica se complica aún más si se alude a las denominadas
"instituciones ejecutoras". En ese sentido, cabe indicar que parece
ser oportuno definir las características que deberán cumplirse para poder ser
tenida como una institución ejecutora de estos programas, dado que en ese
aspecto la ley es omisa -vid artículo 4 párrafo 2-.
En torno a las regulaciones
orgánicas relativas a la Comisión, deben hacerse las siguientes observaciones:
* en el artículo 13 se le da la condición de funcionarios de confianza a
los representantes gubernamentales, los cuales podrán ser por ello removidos de
sus cargos "en cualquier momento". Debe hacerse notar que parece
recomendable establecer si ello implica o no, a su vez, la remoción del cargo
de Ministro o Presidente Ejecutivo según corresponda;
* en el artículo 14, se establece que el Presidente y Secretario de la
Comisión serán de nombramiento del Presidente de la República, con lo cual
podría entrarse en colisión con el artículo 139 de la Constitución Política que
detalla de forma taxativa las funciones del Presidente de la República de forma
individual. Parece más bien tratarse de un supuesto en el cual deberán actuar
conjuntamente el Presidente y el Ministro de Gobierno -artículo 140.2 de
En cuanto a la Dirección creada en
el capítulo III del articulado, debe señalarse que la redacción que se da al
párrafo segundo del artículo 18, no parece clara en cuanto limita el período de
nombramiento del Director General a cuatro años, el cual "no podrá exceder
el período constitucional señalado para el Presidente de la República en el
ejercicio al momento de su nombramiento". Debe dejarse claro si lo que se
quiere es que el nombramiento realizado una vez iniciado el mandato
presidencial respectivo, nunca podrá exceder el término de aquél, dado que al
establecerse que el nombramiento es de cuatro años, en el caso de que se nombre
durante el curso del segundo año del mandato presidencial, por ejemplo, el
nombramiento del Director General se extendería en dos años más que el
presidencial.
En el artículo 18 se establece que
el nombramiento del Director General de Solidaridad y Desarrollo Humano será
del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y en el artículo 23 se faculta al
mismo Ministro para "crear o modificar la estructura organizacional y
ocupacional de la Dirección General", potestades, ambas, que por límite
constitucional -artículo 140 incisos 1) 2), 3) y 8)- son competencia conjunta
del Presidente de la República y el Ministro de Gobierno respectivo.
Para finalizar, en este aspecto,
cabe hacer el señalamiento de que el artículo 36 alude a una Asamblea General que
deberá ser convocada por la Comisión Nacional. En ese aspecto, es claro que
existen diversas interrogantes en torno a la composición de un órgano colegiado
como éste, el cual normalmente se asocia a personas jurídicas colectivas, tales
como sociedades anónimas, asociaciones, colegios profesionales, etc. No siendo
ese el caso de
b.- Aspectos de carácter
presupuestario y de la hacienda pública.
Debe indicarse, en esta materia,
que se ha encontrado algunas regulaciones que debieran ser el objeto de una
evaluación por parte del órgano constitucionalmente competente en materia de
Hacienda Pública, es decir, la Contraloría General de la República.
En específico, debe estudiarse si
las regulaciones contenidas en los artículos 20, 21 y 22 se ajustan a los criterios
constitucionales de carácter presupuestario, en especial, el relativo al
principio de caja única del Estado.
Es de importancia también someter
a revisión del órgano contralor las regulaciones relativas al manejo de los
fondos públicos aquí comprometidos y los controles que deberán observar las
entidades que participan en esta materia.
c.- Aspectos relativos al
régimen sancionatorio.
El capítulo IV del proyecto se
refiere al régimen sancionatorio que se prevé para el manejo de los recursos
del fondo.
Al efecto, debe indicarse, como
primer aspecto, que lo previsto por el párrafo segundo del artículo 26 en
cuanto al acceso a datos de los particulares, debe ajustarse en su redacción a
las previsiones del artículo 24 constitucional, debiéndose aprobar esta
iniciativa de ley, al introducir esta regulación, mediante mayoría calificada.
El artículo 28 establece la
posibilidad de establecer sanciones "de conformidad con lo que establezca
el respectivo reglamento", aspecto que podría señalarse como violatorio de
la reserva legal en materia sancionatoria.
En el artículo 30 se procede a
reiterar el concepto de responsabilidad personal a que alude el artículo 210 de
la Ley General de la Administración Pública, con la variante de que se limita
el grado de responsabilidad patrimonial a la suma de los recursos mal aplicados
por su injerencia directa, lo cual no parece ser adecuado al impedirse exigir,
por vía de la responsabilidad personal, los perjuicios que su actuar haya
ocasionado a la Administración.
En el artículo 31, se establece la
posibilidad de cobrar al patrono que "se atrase en el pago de las
cotizaciones" una multa equivalente al 10% de las cotizaciones dejadas de
percibir, además de los daños y perjuicios ocasionados, ello siempre que la
mora tenga " el fin de eludir el pago parcial o total".
En ese sentido debe plantearse la
necesidad de realizar un ajuste, en cuanto al supuesto del atraso en el pago,
de forma tal que no se obligue a la Administración, para poder imponer la multa
prevista, a demostrar el afán del patrono con el atraso en el pago, de eludir
el pago parcial o totalmente de las cotizaciones, dado que ello generaría una
compleja variable a un supuesto de hecho simple, como es el caso del no pago de
las cotizaciones a que se obliga por ley a todo patrono.
En cuanto al artículo 32, debe
hacerse una reserva en torno a la posible violación del principio del debido
proceso, una vez que se proceda a certificar los montos que por daños y
perjuicios estaría en capacidad de cobrar la Administración, por ejemplo, a un
funcionario a quien se señale como responsable de un mal manejo de recursos del
fondo. Al tenor literal de la norma, prescindiendo del procedimiento
administrativo previo, podría
Para finalizar, en el artículo 33
del articulado se plantea una relación relativa al plazo de prescripción de
"la acción penal", sin que quede claro a cuál acción penal se
refiere, si esta prescripción es indistinta para el delito de que se trate o
no. Debe evaluarse además si no se estaría más bien de esta forma limitando el
plazo de prescripción para algunos de los delitos aplicables en la materia.
De la forma expuesta, este Órgano
Asesor emite el criterio jurídico solicitado por ese Despacho.
Atentamente,
Licda. María Lourdes Echandi
Gurdián
Procuradora Adjunta
OJ-009-1999
PROYECTO DE LEY. NATURALEZA JURÍDICA DEL FONDO DE
SOLIDARIDAD Y DESARROLLO HUMANO.
Mediante oficio de
16 de diciembre de 1998, recibida por fax el día 22 de diciembre de 1998, el
señor Carlos Salas Salazar, Presidente a.i. de la Comisión
de Asuntos Económicos, Asamblea Legislativa, solicita el criterio jurídico de
esta Procuraduría en relación con el proyecto Ley de Creación del Fondo de
Solidaridad y Desarrollo Humano, Expediente Número 13474, publicado en La
Gaceta No. 236 del 4 de diciembre de 1998.
Mediante oficio
O.J. 009-99 de 13 de enero, 1999, la Licda. María Lourdes Echandi Gurdián, Procuradora Adjunta, hace observaciones al
proyecto sobre aspectos de forma y fondo y dentro de estos últimos se señalan
tres grandes temas: a.- aspectos de carácter orgánico; b.- aspectos de carácter
presupuestario y de la hacienda pública, y c.- aspectos relativos al régimen
sancionatorio regulado.